法律职称论文发表浅论缓刑适用与情节犯的关系

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　　一、刑法对缓刑适用的新规定

　　《刑法修正案八》是1997年刑法实施以来对刑法修改最大的一次,修改后的部分规定更为细化,缓刑的适用问题就是被细化的规定之一。关于缓刑适用,修改前的规定是“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑”,修改后的规定为“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”。《刑法修正案八》将之前笼统规定的“根据犯罪分子的犯罪情节”明确为“犯罪情节较轻”,这也就明确了“犯罪情节较轻”是适用缓刑的一个必要条件。

　　二、情节犯的含义

　　在刑法中存在着一些以“情节严重”、“情节恶劣”作为某些罪名成立要件,决定着对这些行为的定罪。在刑法学界我们一般将这些以“情节严重”、“情节恶劣”为犯罪成立要件的犯罪,称之为情节犯。例如刑法对非法经营罪的规定“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”;对隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪的规定是“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚”;非法行医罪,“未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金”。此外还有虚假广告罪,非法申请、倒卖土地使用权罪,侵犯商业秘密罪等犯罪,对定罪都要求有“情节严重”的条件,也是就是说“情节严重”是情节犯的必要条件,如果“情节较轻”就不能构成这一类型的犯罪。

　　三、缓刑适用和情节犯的关系

　　(一)情节犯“情节严重”和缓刑“情节较轻”的关系

　　情节犯对“情节严重”的必然要求和刑法中对于适用缓刑 “犯罪情节较轻”的规定看起来是矛盾的,情节犯是否因为不满足“犯罪情节较轻”就不可能适用缓刑呢?答案是否定的。情节犯中的“情节严重”对应的对象是危害社会的行为,是对一中危害社会行为的程度要求,即一个危害社会的行为达到“情节严重”的程度时,才构成相应的犯罪。而缓刑适用中的“情节较轻”则是对已经成就的犯罪的要求,是在一种行为已经构成犯罪的基础上再判断其犯罪情节是否“严重”,进而判断是否符合缓刑的适用条件。

　　(二)两种情节要求的区别

　　情节犯“情节严重”和缓刑“情节较轻”这两种情节除了一重一轻这个程度上的差别之外,还存在着以下本质的区别。

　　1.性质不同。情节犯中“情节严重”是一种定罪情节,而缓刑适用中“情节较轻”是一种量刑情节;

　　2.对象要求不同。情节犯的“情节严重”对象是危害社会的行为,这种行为尚未达到犯罪的程度,缓刑适用中的“情节较轻”的对象则是犯罪,是在一种行为已经成就犯罪的基础上的要求;

　　3.判断标准参照不同。对于情节犯中危害社会的行为是否达到“情节严重”的程度,应以普通的危害社会行为为参照,而缓刑适用中的“情节较轻”则应以犯罪行为作为参照来做出判断,其标准多为犯罪构成的主观、客观、主体、客体等方面。

　　4.判断的时间先后不同。对情节犯中“情节严重”的判断是一种定罪标准,而缓刑适用“情节较轻”的判断是量刑标准,对情节犯定罪标准的判断要早于对缓刑适用量刑标准的判断。

　　(三)情节犯和缓刑适用对情节的要求不矛盾

　　通过以上分析我们不难看出,虽然情节犯的成立必须要求“情节严重”,而刑法要求缓刑的适用符合“犯罪情节较轻”的条件,但由于前者是定罪标准,后者是在判断前者已经构成犯罪的基础上进行再判断的量刑标准,因此两者并不矛盾。对于一种危害社会的行为“情节严重”而成立的情节犯,要在犯罪成立的基础上再判断是否属于犯罪行为中的“情节较轻”的情况,进而判断是否可以使用缓刑,如果该行为作为一种危害社会的行为时属于“情节严重”,满足了某一情节犯的成立要件,成立该情节犯罪,但在量刑时其行为作为一种犯罪行为又属于“情节较轻”的情况,那么也可以按照刑法的规定适用缓刑。

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