物业管理中业主公约的法律问题

业主公约也称公契或公约，是物业管理中普遍存在的一种规范性法律文件。在现代物业管理中，业主公约是业主自律自治的最基本的手段，是物业管理法规、政策的补充，是物业管理顺利进行的重要保证，有着不可替代的作用。

业主公约是业主自治的具体形式，集中反映了全体业主的共同意志，对业主和使用人产生普遍的效力，直接影响业主和使用人的利益。鉴于业主公约在物业管理中的重要作用，有必要从法律的角度对其进行探讨，明确它的法律性质、主要内容和效力等问题，以保护业主和物业使用人的合法利益，保证物业管理的正常运行。

(一)业主公约的法律性质

业主公约的法律性质问题在物业管理法律诸问题中占有十分重要的地位。一方面，业主公约的法律性质直接决定业主公约的形成方式、管委会的运作机制以及业主公约的效力;另一方面，业主公约的性质又决定业主和使用人的权利和义务，直接影响业主和使用人的利益。因此，业主公约的法律性质问题是业主公约的核心问题。

关于业主公约的法律性质，学者们有不同的见解。归纳起来，主要有如下八种：(1)公约是业主间的契约;(2)公约虽非单纯的债权契约，但具有业主间契约之实质;(3 )公约是较两当事人间的契约发展形态更社会化的契约;(4)公约乃集团性之协约，与一般契约有异， 具有合伙之性质;(5)公约类似于劳动法上之劳动协约;(6)公约乃具有规定性之规则;(7 )公约系规范业主相互关系而具有自治法之性格;(8)公约乃有关业主相互间权利义务关系之基本规定， 属于自治法规或自治规则[1]。此八种见解可进一步概括为三种：即契约、 协约和自治规则。公允地说，此三种见解皆言之成理，持之有据，见解不同均因观察角度不同而已。考察各种见解，均从不同角度对业主公约的特点作了恰当的分析。契约说乃是从业主公约的条件，具有契约成立之类似条件，故认公约为多数之契约，似无不可。协约说注重业主公约之效力，不但及于承诺之当事人，亦及于其概括继受人，此点亦与一般契约只及于立约人截然有别，而与协约相类似。故认业主公约为协约亦无不可。自治规则说则认识到业主的自觉行为在于维护物业区的公共秩序之和谐、公共关系之融洽。此乃业主公约的旨趣。故认业主公约为自治规则或自治法亦属恰当。

笔者认为，从订立业主公约之宗旨及业主公约的主要内容来看，主张业主公约为自治规则最为允当。除上述分析外， 尚有几点理由：(1)从各国立法来看，业主公约对业主的违约行为均规定了一些强制性处罚措施，带有人身处罚的性质。此特点为契约和协约所不具备。(2 )业主公约非但为业主设定了共同生活的行为规范，且规定了业主的管理组织，即业主大会和业主管理委员会。业主的管理组织为业主的自治管理组织，体现了业主自治的原则。此一特点亦不为契约和协约所具备。(3)尤为重要的是，业主公约的内容除来自国家法律、政策外， 还将一些社会公认的道德准则纳为规制，使其对业主产生准法律性的效力，此点与契约的单纯债权债务及协约的特定事项截然不同。

从我国的立法来看，《城市新建住宅小区管理办法》对业主公约的法律性质未予规定。而地方立法中，以《深圳经济特区住宅区物业管理条例》为代表，认为业主公约为业主的行为守则。这一认定是比较确切的。

(二)业主公约的订立

业主公约的订立不同于合同。合同的订立一般须经过要约和承诺二个阶段;经当事人意思表示一致而成立。业主公约没有要约人，无须有要约过程。但业主公约须预先制订，再由业主承诺。在承诺阶段，业主公约也无须每个业主都承诺，只要有一定数量的业主承诺，业主公约即告成立。因此，业主公约无须全体业主意思表示一致，部分业主意思表示一致即可。这是业主公约成立的两个特点。

业主公约的成立须经过两个阶段：业主公约的制订和业主的承诺。

(1)业主公约的制订

《深圳经济特区住宅区物业管理条例》第三十三条规定："业主公约由市住宅主管部门统一制订示范文本。业主大会可以根据本住宅区的实际情况进行修改补充，并报市住宅主管部门和区住宅主管部门备案。业主公约应当符合法律、法规、政府有关规定和土地使用权出让合同的规定"。各地物业管理实践中，业主公约制订的情形大多与深圳经济特区的规定相同或类似。建设部颁布的《城市新建住宅管理暂行办法》对业主公约的制订则没有规定。

从上述深圳经济特区的规定来看，业主公约的制订者是物业管理行政主管理部门。在我国物业管理尚欠发达的情况下，由物业管理行政主管部门来制订业主公约是合理的。(1 )业主公约无法由业主大会制订。业主公约在业主购买物业时就须存在，而此时业主大会尚未成立，业主还是潜在的不特定的人。因此，由业主大会制定业主公约是不可能的。(2)业主公约也不能由物业管理公司制订。 虽然物业管理公司在业主入住以前就以对物业进行管理，但此时的物业管理公司是房地产开发商委托的，或自行组建的，代表开发商，为开发商的利益服务。如果由物业管理公司制订业主公约，就有可能损害业主和使用人的利益，同时，也违背了业主自治的原则[2]。因此， 业主公约不能由物业管理公司制订。(3)由物业管理行政部门制订业主公约有以下优点：a、使业主公约保持与国家法律、法规和政策的一致性;b、 使业主公约可以弥补国家法律、法规和政策的不足，使物业管理的规范更完善，更具有适用性;c、使业主公约具有普遍性，能反映物业管理的一般规律;d、使业主公约能平衡物业管理各主体的利益，不偏不倚，具有较大的公正性;e、使业主公约带有半法律化的性质，具有较强的强制性和权威性。

(2)承诺

业主公约虽经制订，在业主未承诺以前，不成其为公约，换句话说，在业主未承诺以前，业主公约只是表现为一些条款，一些文字，不具有任何法律意义，根本就不是公约。所谓公约，必须在有一定数量的业主承诺以后，才算公约。

关于业主的承诺，《深圳经济特区住宅物业管理条例》第三十五条规定：业主公约在住宅区入住率达到30%后，经已入住业主中持有半数以上投票权的业主签订后生效。已生效的业主公约对本住宅区所有业主和非业主使用人具有约束力。根据这一规定，业主公约实行部分业主承诺生效的原则。从全国一些省、市的物业管理来看，也基本上实行部分业主承诺生效原则。

对业主公约实行部分业主承诺生效的原则，笔者认为有以下几方面的原因：①部分业主具有一定的代表性;②业主公约的制定具有行政性，带有一定的强制力。对业主来说，选择的机会不大;③要求全部业主承诺难以实现。首先，所有业主对业主公约的所有条款都表示一致不现实;其次，业主入住物业区的时间跨度较大，有的达几年之长，如果要求所有业主全部入住后再签订业主公约，必然会影响对物业的管理，造成无人管理的局面;第三，物业交易的频繁发生，业主和使用人经常变动，空置物业亦时有存在，难以保持全体业主的稳定性;④对于业已生效但不适应本住宅区情况的业主公约，法规规定业主大会可以根据本住宅区实际情况修改、补充。这一规定弥补了部分业主承诺生效原则的弊端，体现了业主自治的精神。

(三)业主公约的主要条款

业主公约的主要条款是指业主公约中对业主权利义务进行规定的必要条款，是业主公约的主要内容。根据有关地方性法规和物业管理的实际情况，业主公约包括以下基本条款：(1)有关物业区的基本情况。物业区是业主权利义务的对象，物业区必须是特定的，权利义务的实现才有可能。因此，业主公约应载入物业区的名称、地点、面积、产权、公共场所及公用设施等基本情况，界定业主权利义务的对象范围; (2)业主自治的管理方式。业主自治是物业管理的基本原则，业主公约应规定实现业主自治的方式。包括业主大会的召集程序和决定物业区重大事项的方式，管委会的组成和议事方式，业主对管委会及物业管理公司的监督权等等;(3 )业主使用其物业及物业区内公共场所及公用设施的权益。业主的权利可分为对自有物业的权利和对物业区内公共场所及公用设施的权利。对自有物业，业主享有各项权利，包括占有、使用、收益、处分，是一种较充分、较完全的权利。任何其他人不能非法侵犯。对于公共场所及公共设施，业主享有合理使用的权利，是一种受到限制的权利。(4)业主缴交各项费用的义务。 管理费用的缴交是业主的主要义务，是维持物业管理顺利进行的最重要的保证，因此，业主必须承诺按期缴交管理费用，业主公约对此应有具体规定;(5 )业主的义务。与权利相对应，业主的义务包括使用自有物业时应履行的义务和使用公共场所及公用设施时的义务。前者如不得擅自改变建筑物及其设施设备的结构、外貌、设计用途，不得违反规定存放易燃、易爆、剧毒、放射性等物品，不得违反规定饲养家禽、宠物等等;后者如不得不按规定堆放物品、丢弃垃圾、高空抛物，不得践踏、占用绿化地，不得随意停放车辆和鸣喇叭等等。业主的义务还可分为法定的义务和约定的义务。业主公约中，有些义务系直接来源于法律规定，如对物业的使用不能损害相邻物业的合理使用，对物业的使用不能违背有关消防、安全等法律、法规;有些义务则是业主的约定，带有自律的性质，如不得高空抛物，不得随意鸣喇叭等等。业主公约应对这二种义务都加以规定，使业主公约既符合国家法律、法规和政策，又与建立优美、舒适的居住环境的目标相适应。(6)违约责任。 业主公约应规定业主不履行应尽义务而承担的责任，以维护业主公约的权威性，保证物业管理的顺利进行。违约责任应分法定责任和约定责任。法定责任是业主违反有关法律规定应承担的责任，直接由有关司法机关追究其责任;而约定责任是业主违反有关约定的义务而应承担的责任。业主公约规定责任必须坚持合法的原则，不能违反法律、法规和政策的规定约定一些超越法律的权利。否则会严重损害业主的财产权利和人身权利。

业主公约的基本条款是以业主在物业管理中的权利义务为核心的，其中，物业区是业主权利义务的标的，业主大会和管委会是业主使用权利的组织形式，而违约责任则是对业主权利义务的保护。

(四)业主公约的效力

业主公约的生效包括两个问题，即生效的条件和生效的时间。

对业主公约的生效条件，一些地方性法规未作规定。笔者认为，业主公约的生效应包括以下要件：(1)业主公约的制订必须合法。 业主公约必须经物业行政主管部门依照法定程序制订;(2 )业主公约的内容不能违背国家法律、法规和政策，不能超越其本身的范围;(3 )业主的承诺必须是业主的真实意思表示;(4 )承诺的业主必须达到法定人数。上述四个要件，业主公约必须同时具备，否则，业主公约便是无效的。

关于业主公约的生效时间，《深圳经济特区住宅区物业管理条例》第三十三条规定：业主公约在住宅区入住率达30%以后，经已入住业主中持有过半数以上投票权的业主签订后生效。其他地方性法规作了与此类似的规定。概括地说，当承诺的业主达到一定数量时，业主公约生效。对业主公约实行部分业主承诺生效的原则，其立法理由已如上述。

但在这里尚有一个问题值得探讨，即业主对业主公约的签订时间问题。在物业管理的实践中，一般情况下，业主在购买物业时即被要求签订业主公约。按此做法，再根据法律规定，就会得出这样的结论：当入住业主达到一定数量时，业主公约即自然生效，业主公约的生效时间就是达到法定承诺数量的最后一位业主的签订时间。在此之前，业主公约是未生效的。在此之后，业主公约发生效力。这个结论很显然是荒谬的。原因在于：其一，它将对业主公约的承诺作为物业交易的条件。不承诺，就不达成交易。很显然，这种承诺不是出于业主自由意愿的表示，而是强制性和附条件的;其二，将达到法定承诺数量的最后一位业主的签订时间作为业主公约生效时间具有不确定性和隐秘性。因此这种做法不可取。笔者认为，业主公约的生效时间应是部分业主集体签订的时间。即在入住业主达到一定数量后，按照规定程序召集业主大会，业主大会对业主公约进行表决，由出席会议的业主所投票数的过半数通过，再由该过半数的业主在业主公约上集体签字，一经签字，业主公约即发生效力。将部分业主集体签订的时间作为业主公约生效的时间，有几点理由：其一，业主大会是代表业主的自治性管理组织，有关物业区的重大事项必须经业主大会表决通过。业主公约关系全体业主的权利，事关重大，自然不能例外;其二，业主公约的效力及于全体业主和使用人，其生效的时间必须具有公开性，为所有入住业主和使用人知悉。这样便于保护业主和使用人的利益;其三，对于不适当的业主公约，业主大会可以进行修改、补充和完善，使其符合大多数业主的利益，反映业主公约共同意志。因此，业主公约的生效时间应是部分业主集体签订的时间，而不应是达到法定数量的最后一位业主签订的时间。

(2)业主公约的效力

业主公约的效力是指业主公约发生拘束力的地域范围和对人范围。

①业主公约的地域效力。业主公约的地域效力是整个物业区，包括业主的自有物业，公共场所及公用设施等等，具体应以城市房地产登记部门登记的四至界限为准。对物业区以外的业主和使用人的行为不发生效力。

②业主公约的对人效力。业主公约的对人效力是物业区内的业主和使用人。业主公约对业主和使用人的效力，有三点值得注意：其一，业主公约对业主和使用人的效力仅限于业主和使用人对自有物业和公共场所及公用设施的相关行为，对其他行为没有效力。如业主出租自有物业，应受业主公约的约束，但业主出租汽车，则不受业主公约的约束。其二，业主公约对于非业主和非使用人不发生效力。如偶然进入物业区毁损公用设施的人，不能依据业主公约对其进行处罚，而只能按国家有关法律进行制裁。其三，业主公约虽只对业主和使用人发生效力，但其他物业管理主体如政府行政主管部门、物业管理公司等等，不应肆意加以改变或破坏，而应当尊重业主公约，这样，才能协调好物业管理各主体之间的关系，有利物业管理的顺利进行。其四，业主公约对后入住的业主和使用人自动产生效力。由于房地产交易的频繁，物业的产权人和使用人经常变动。业主公约无须新入住的业主和使用人承诺，当然地对其产生法律效力。在这一点上可以理解为新入住的业主和使用人在取得物业或租用物业时，对业已生效的业主公约存在默示，自愿接受业主公约的约束。

【参考文献】

[1]　陈华彬.现代建筑物区分所有权制度研究[M].北京：法律出版社，1995.

[2]　刘佳能.现代物业管理[M]. 广州： 华南理工大学出版社，1995.

[3]　李毅强.香港的物业管理体制及启示[J].武汉房地产，1998，(1).^

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