行政管理评职论文浅谈对于行政裁量基准法律属性研究(2)

　　然而,在2009年5月1日实施的新《消防法》第63条规定:“违反规定在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟的,处警告或者五百元以下罚款;情节严重的,处五日以下拘留。”从逻辑结构上看,该条规定的处罚实际上包括三个基本格次,即警告、五百元以下罚款和五日以下拘留;而且,该条规定还涉及两个不确定法律概念的解释,即“具有火灾、爆炸危险”和“情节严重”。

　　公安部“8·20”通知有关“非常时期采取非常手段”、“在有火灾危险场所吸烟者一律拘留5日”的新规,采取的就是对“情节严重”的一种间接性解释方法和“违规吸烟处罚”的缩限性解释方法,事实上这种裁量基准的所扮演的也是一种“从严型”的创设性基准的角色。“吸烟者拘留5日”的重罚所存在的问题,不仅仅是超出了多数公众尤其广大烟民的心理承受范围,更重要的是,这是一种超越了上位法所规定的5日以下拘留的封顶性处罚限制而采取了一刀切的一律拘留5日的规定。作为一则裁量基准,“公安部8·20通知”取消了上位法的阶次性规定,规避了“情节严重”这个不确定概念的解释。

　　创设性行政裁量基准虽然在一定程度上体现了应对特定时期行政执法的需要,但我们首先要质疑的就是,基层行政机关对此种类型的行政处罚裁量基准究竟有无设定权限。我国《行政处罚法》第14条规定:“其他规范性文件不得设定行政处罚。”无论是“公安部8·20”通知“一律拘留5日”还是“安监三不罚”都扩大了行政处罚的范围,增加了行政相对人的义务,而这种创设性的裁量基准更多产生的是负面的影响。

　　值得关注的是,创设性行政裁量基准的正当性也得到了部分学者的支持,如周佑勇教授认为:“在我国,裁量基准设计的范围十分广泛,既可以是立法性规则,也可以是解释性规则和指导性规则。但考虑到既要克服行政裁量基准的固有局限,又要充分发挥其内在的功能,因此我们应当尽量限制采取立法性规则,也不宜仅仅将其定位于指导性规则,而主要应当发挥裁量基准作为解释性规则的功能。”{1}笔者认为,创设性行政裁量基准是应该禁止的。即使创设性行政裁量基准具有法律的明确授权,也应该由法规的名义表现出来,切实贯彻落实行政法上的法律保留原则。

　　进一步的研究则表明,大量创设性行政裁量基准的存在实际上是由上位法的“空白授权”条款所造成的。[8]例如,《行政许可法》第79条规定:“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,行政机关应当依法给予行政处罚;取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在三年内不得再次申请该行政许可;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

　　第80条规定:“被许可人有下列行为之一的,行政机关应当依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件,或者以其他形式非法申请行政许可的;

　　(二)超越行政许可范围进行活动的;

　　(三)向负责监督检查的行政机关隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动情况的真实材料的;

　　(四)法律、法规、规章规定的其他违法行为。”第81条规定:“公民、法人或者其他组织未经行政许可,擅自从事依法应当取得行政许可的活动的,行政机关应当依法采取措施予以制止,并依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

　　上述规定中的“依法给予行政处罚”即属空白授权条款。在实践中,究竟应当给予何种类型的行政处罚、何种程度的行政处罚就完全听命于行政机关的裁量。在这种“一揽子”授权的情况下,大量创设性行政裁量基准的存在就不足为奇了。可见,创设性行政裁量基准的彻底消除还必须立足于上位法空白授权条款的减少乃至绝对禁止。

　　二、作为指导性行政规则的裁量基准

　　本文所说的指导性行政规则与国务院法制办下发的《关于规范行政裁量权的指导意见》(以下简称《指导意见》)的“征求意见稿”中对行政裁量的适用规则类似。“适用规则是指行政执法部门行使行政裁量权应当遵循的实体性和程序性规范,其主要内容应当包括行使行政裁量权的基本原则、适用范围、适用程序、保障机制以及制定裁量基准的制度安排等。”这种适用规则虽然是行政裁量的适用规则,但其在功能意义上也实际充当了一种执行行政裁量的基本准则,并以行政规则的形式表现出来。因此,笔者倾向于将其定位为指导性的行政裁量基准。

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