法理职称论文简述沈家本与清末刑罚轻缓化

　　摘 要:沈家本是中国近代着名的法学家,在清末修律中主持修律工作,他亲手开启了中国法律近代化之门。其中,沈家本对清朝刑律的修订倾注了极大的热情,在促成中国刑法近代化方面也付出了艰辛的努力,可以说沈家本主导了清末刑罚力度上的轻缓化。

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　　清朝在其最后十年中进行了一次大规模的修律活动。本次修律涉及近代法律体系中的各个部门法,而“各法之中,尤以刑法为切要” 。修律过程中刑律的修订是重点,礼教派与法理派间的争议也多是围绕刑律的修订展开的,新制定的《大清新刑律》亦备受学界关注。

　　该律以修订后的刑律应“中外通行”的宗旨为指导,借鉴当时西方列强先进的刑事立法,“折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说”,在旧律的基础上修订而成。该律在刑罚度的设置上适应当时资本主义国家刑罚轻缓化的趋势,删减《大清律例》中的大量死刑规定、废除肉刑和缘坐之法,仿以西方的先进刑罚制度,可以说是中国刑罚轻缓化之肇始。虽说《大清新刑律》的制定是修订法律馆集体努力的结晶,但其中沈家本无疑是贡献最大者。

　　一、沈家本对革除旧律重刑理由的阐述

　　自从受张之洞、刘坤一等人的举荐与伍廷芳一起主持修订法律馆的修律工作后,他便与伍廷芳等人竭力推动清廷革除旧律中的重刑做法。其阐述的革除重法的理由在于:

　　1、通过革除旧律中的重法收回领事裁判权。西方列强认为:“东方之国(如中国)其文明程度与西方的基督教国家迥然不同,尤以家族关系与刑事法律法规及司法等最为差异。英美人居彼邦自以适用自己国法律与法庭管辖为宜。” 特别是清廷刑罚“过于严酷不合人道,引种制度目的纯为威吓,缺少咸化之意。” 关于通过革除重律、改善法制以收回领事裁判权,伍廷芳曾在修律前(1898年)在《奏请变通成法折》中认为,列强攫取治外法权的籍口之一就在于“谓我刑律过重,彼实不忍以重法绳其民。”故而他主张:“中西法律,固不能强同。

　　然改重从轻,亦圣明钦恤之政。”自1902年英国在《通商行船条约》中允诺“一俟查悉中国律例情形及其审断办法,及一切相关事宜妥善,英国即允弃其治外法权”后,美、日、葡等国亦表示在清政府整顿律例后,将放弃其治外法权。虽然也有人认为是否能收回治外法权关键在于“视国家兵力之强弱,战守之成效为” ,但大部分官僚认为这是收回领事裁判权的前提之一。沈家本也极力主张革除重法收回治外法权。沈家本在与伍廷芳联名上奏的《删除律例内重法折》中就表示出了以删除重法、免“授外人以口实”而收回领事裁判权的立场:“综而论之,中重而西轻者为多。

　　故中国之重法、西人每訾为不仁。其旅居中国者,皆借口于此,不受中国之约束。夫西国者重法权,随一国疆域为界限,中国之人侨寓乙国,即受乙国之裁判,乃独于中国不受裁判,转予我以不仁之名。此亟当蟠然变计者也。方今改订商约,英、美、日、葡四国,均允中国修订法律,首先收回治外法权,实变法自强之枢纽,臣等奉命考订法律,恭绎谕旨,原以墨守旧章,授外人以口实,不如酌加甄采,可默收长驾远驭之效”,“法权渐挽回” 。

　　2、革除旧律中的重刑以维护大清国际地位。沈家本在《奏进呈刑律草案摺》中认为:“方今各国政治日跻于大同,如保和会、红十字会、监狱协会等俱以万国之名组织成之,近年我国亦有遣使入会之举。传闻此次海牙之会以我国法律不同之故,抑居三等,敦銆€减色,大体攸关,此鉴于国际不能不改者也。”

　　也就是说,由于当时清廷法律不仁,与西国刑律相比显然过重,故而国际社会以此为由贬低中国在国际组织中的地位。要重获清廷在国际社会中的大国地位,就必然要使大清法律与西国法律相同,而这无疑应革除旧律中的重刑规定,使刑罚趋于轻缓。

　　3、革除旧律中的重刑以解决教案的公平审理问题。沈家本在《奏进呈刑律草案摺》说:“景教流行,始于唐代,有大秦、摩尼、袄神之别,言西教者,喜为依托,自前明以至国初,利玛窦、熊三拔之流,藉其数学传教中国,虽信者众,而其与现在情形迥异。

　　教案为祸尤烈至今而极,神甫、牧师势等督抚,入教愚贱气凌长官,凡遇民教讼案,地方官暗于交涉,绌于因应,审判既失其平,民教之相仇益亟。盖海禁以来,律轻重失宜,有以酿之,此又惩于教案不能不改者也。” 此段话痛陈教案用法不平之害,究其原因完全在于“律轻重不适宜”,故要重挫牧师、神甫的嚣张气焰,在教案审理中适用大清法律,势必删除重律,使大清法律与西国一致。

　　二、沈家本关于革除重法的思想渊源

　　在修律中,正是因为沈家本在轻刑化上的有力推动,才开启了中国刑罚轻缓化之门。沈家本、伍廷芳等人革除重法的做法受到礼教派“一味模仿西法”的抨击。那么沈家本刑罚轻缓之主张是否全然源自西法或西学?

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