法理职称论文简述沈家本与清末刑罚轻缓化(2)

　　实际上,沈家本的法律思想渊源有三个方面:法家思想、儒家思想和西方资产阶级法律思想。

　　首先,受法家思想的影响,沈家本强调法的作用,特别推崇法家的《管子》,并以“不法法则事毋常,法不法则令不行”来论证“国不可无法,有法而不善与无法等”。在刑法方面,沈家本认为“刑法乃惩戒之具”,即使唐虞盛世也“未能废刑而不用”。

　　其次,沈家本虽然重视刑法的作用,但也深受儒家仁政思想的影响,他认为“先王之道在德教而不在刑政”,“刑非威民之具,而以辅教之不足”。在仁政思想的影响下,沈家本特别反对刑法苛严残酷。他对汉初和盛唐轻刑的仁政做法大为赞赏,他说:“汉初除秦苛法,秦人喜悦,……惠帝除挟书律,除三族罪妖言令,孝文帝收孥相坐律,除诽谤妖言法,除秘祝,而除肉刑一事尤为古今刑法之一大关键,孝景之世亦务在宽,故其时禁纲疏阔、刑罚大省,断狱四百有刑措之风,此为汉法最平恕之时。” “贞观四年,天下断死罪三十九人,刑轻而犯者少,何其盛也,”“考其推心恻物,其可谓仁矣。” 相反,他对辽的重刑法制进行了激烈的批判,他说:“辽起朔方,以用武立国。太祖之世,刑多酷惨,穆宗性尤好杀,天祚荒暴,遂至于亡。与唐代相考镜,其仁与暴何适相反也。……后之监古者,当如唐之仁,毋若辽之暴,斯可矣。” 正是基于儒家仁政思想,沈家本在《删除律例内重法折》中主张:“窃维治国之道,以仁政为先。自来议刑者,亦莫不裁之以义而推之以仁。然则刑法之当改重为轻,固今日仁政之要务,而即修订之宗旨。”

　　再次,主张“折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说”的沈家本也深受西方法律思想之影响。自沈家本受命主持修律后,便广译列强刑法典,并聘请外国刑法专家作为修律顾问并讲授刑法学理论。由此,沈家本了解了西方刑事立法的现状和学说概况,从中吸取了先进的刑法思想,并通过中西比较而更感中国旧律刑罚之重,故而强烈呼吁删除重法。可以说,沈家本在《删除律内重法折》、《变通窃盗条款折》、《虚拟死罪改为徒流折》等陈述的革除重法主张及修律中删除重律的具体措施均直接或间接与西方刑事立法实践和刑法理论相关。

　　三、沈家本在删除重律方面的努力

　　1、为修律做充分的准备。沈家本受命主持修律后,便与其同仁一道为修律认真做准备。由于清廷的修律的指导思想是“中外通行”,沈家本就是本着“折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说”的宗旨修订刑律的,所以他特别注重西方列强刑事立法状况和最新之说学。正因为如此,他认为:“参酌各国法律,首重翻译”,故而在十年间,他先后主持翻译了法兰西刑法、德意志刑法、俄罗斯刑法、意大利刑法、荷兰刑法、日本刑法、日本刑法系列等;聘请日本法学家冈田朝太郎作为刑律修订顾问,并邀请其作为法律学堂教习,讲授刑法;派员到日本考察。这些准备工作,使沈家本对近代刑法理论以及日本刑法和欧洲各国刑法有了系统的了解,也为沈家本修律中删除旧律中的重法找到了恰当的理论和实践根据,更为修律提供了活生生的样本。

　　2、删除重律之建议。

　　(1)删除比附。“律无正条,比附援引”是封建刑法适用中的一大原则。沈家本认为:比附援引致使“重轻任意,冤滥难伸”,而“欧美及日本各国无不以比附援引为禁例者”,主张删除比附,实行罪刑法定原则。

　　(2)改革刑名。自《隋律》至清末,刑名一直是笞、杖、徒、流、死的封建五刑体例。沈家本在考察了西方刑名设置后,认为:“近世各国刑法,除罚金外,自由刑居其强半。所谓自由刑者,如惩役、禁锢之类,拘置监狱,缚束自由,俾不得与世交际。” 他主张抛弃摧残肉体的笞、杖刑,将身体排斥于刑罚对象范围外,引进西方以自由刑为主刑罚体系。

　　(3)减少死罪数量。《奏进呈刑律草案摺》中沈家本建议酌减死罪,他指出:“欧美刑法备极单简,除意大利、荷兰、瑞士、等国废止死刑外,其余若法、德、英、比等国死刑仅限于大逆、内乱、外患、谋杀、放火、溢水等项,日本用中国刑法最久,亦止二十余条,中国死刑条目较繁……兹拟准唐律及国初并各国通例酌减死罪……”在减少死罪数量的方法之一是将旧律中的虚拟死罪改为流刑或徒刑。在大清旧律中虚拟死罪主要是戏杀、误杀和擅杀三项。沈家本指出:“此数项罪犯,在各国仅处惩役禁锢之刑”,“中国现行律例不分戏、误、擅杀,皆照斗杀拟绞监候,秋审缓决一次,即准减流,其重者缓决三次减流,盖名为绞罪,实与流罪无殊,不过虚拟死罪之名,费秋审一番文牍而已,现当综核名实,并省繁重之际,与其空拟以后,徒事虚文,何如径改为流,俾归简易……拟请嗣后戏杀改为徒罪……误杀、擅杀……现律应拟绞候者,一律改为流罪……总期由重就轻与各国无大悬绝。”

　　(4)在死刑执行方式上,建议废除旧律中的凌迟、枭首、戮尸三项极为野蛮和残忍的行刑方式,代之以斩决、绞决。他在《删除律例内重法折》认为:“第刑至于斩,身首分离,已为至惨。若命在顷忽,菹醢必令备尝,气久消亡,刀锯犹难幸免,揆诸仁人之心,当必惨然不乐。谓将以惩本犯,而被刑者魂魄何知?谓将以警戒众人,而习见习闻,转感召其残之性。”后来,在制定《大清新刑律》草案时,沈家本更是主张死刑唯一。沈家本认为旧律中死刑分为斩、绞二等,实则均为绝人生命的极。在考察了西方各国刑法规范后,沈家本认为除少数国家如德、法、瑞典用斩外,英、美、俄、奥地利、匈牙利、西班牙等多数国家都是用绞刑,但它们死刑执行方式上都只有一种。基于此,他主张死刑仅用绞刑一种。

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