法理职称论文简述沈家本与清末刑罚轻缓化(3)
(5)主张取消缘坐。沈家本在《删除律例内重法折》中认为:“一案株连,动辄数十人,夫以一人之故而波及全家,以无罪之人而科以重罪,汉文帝以为不正之法,反害于民,其言皆笃论也”;而且西方刑事立法中贯彻的亦是“刑罚止及一身”原则。
(6)注重刑罚的教育感化作用。虽然沈家本虽然强调刑罚在治国中的作用,但他反对纯任刑罚,而主张刑罚惩罚与教育感化作用并施。他认为纯任刑罚难以起到减少和防止犯罪的作用,因为“犯罪之人歉于教化者为多,严刑厉法可惩肃于既往,难望湔祓于将来。” 且近世各国所谓“刑者乃出于不得已,而为最后之制裁也。幼者可教而不可罚,以教育涵养其德性,而化其恶习,使之为善良之民。此明刑弼教之义也”。 由于清旧律规定,刑事丁年为十六岁,沈家本认为“丁年以内乃教育之主体,非刑罚之主体”。故沈家本主张:“凡幼年犯罪,改用惩治处分,拘置场中,”进行教育感化,以尽“明刑弼教”之意。 1907年完成的草案第11条规定“凡未满十六岁之行为,不为罪,但因其情节,得命以感化教育”。遗憾的是最终颁布的《大清新刑律》吸取奕匡等人的意见把“十六岁”改为“十二岁”。
(7)将部分旧律中的罪名删除。例如《大清律例》规定,女子与他人通奸,奸夫、奸妇均构成犯罪,并处以杖九十之刑。沈家本认为:“奸非之罪自元以后渐次加重,窃思奸非虽能引起社会国家之害,然径以社会国家之故,科以重刑,于刑法之理论未协。例如现时并无制限泥饮及惰眠之示,原以是等之行为非刑法所能为力也,奸非之性质亦然。惟礼教与舆论足以防闲之,即无刑罚之设。” 依据《大清律例》,官吏及应袭荫的官吏子孙嫖娼者,杖六十;官吏、僧道官、僧人、道士、监生、生员等邀妓女陪酒,均构罪处刑;失火烧毁自己的房屋,构成“失火”罪,处笞四十之刑。在沈家本等人主张将其非犯罪化。《大清新刑律》均将排除这些行为的犯罪性。另外,在旧律中原本以刑事手段调整的继承、分产、婚姻、典买、田宅、钱债民事行为,因沈家本等人主张民刑分离,而不再科罪处刑。
(8)将旧律中的部分罪名的法定刑降低。例如沈家本认为旧律对亲属相奸之罪规定斩立决,实在太重。正是由于刑罚太重,故对于此类案件“从无人举发”,“法太重则势难行,定律转同虚设;法稍轻则人可受,遇事尚可示惩”。所以他认为亲属相奸只应依《修正刑律草案》的规定,处三等至五等有期徒刑。在沈家本等人的坚持下,侮辱罪、强盗罪、伤害罪等众多罪名的法定刑较旧律大为减轻。
另外,在沈家本等人的努力下,《大清新刑律》中第一次规定了较为完善的正当防卫制度、紧急避险制度、缓刑和假释制度。在中国旧律中基本上不承认正当防卫和紧急避险的合法性。对于正当防卫,明清律与唐律一脉相承,“以请求公力救济为原则,不许以私力防卫自己。”* 对于缓刑和假释制度,正如民国时期谢振民先生所言:“《大清新刑律》……采用缓刑与假释之制度,……凡此均为旧律之所无。”
3、抗争礼教派
在修律过程中,由于触及了封建礼教,故而一开始就受到了来自礼教派的激烈批判。例如,在修律前本来主张“恤刑狱”的张之洞就指责新刑律完全背离纲常礼教的宗旨,认为不道、逆伦等重罪仅处绞刑,则“等君父于路人”;认为对谋反、杀害尊长亲属、妻妾杀夫及亲属相奸等犯罪亦不可处唯一死刑(即绞刑),而应处斩刑。
张之洞还欲以此为由指控沈家本袒庇革命党。沈家本触及礼教纲常的轻刑化做法不但受到礼教派的声讨,而且也受到清廷反对。例如1907年,清廷连下两诣:“礼教为风化所关,刑律为纪纲所系,……除宗室未有定制外,着礼部,暨修订法律大臣,议定满汉通行礼制刑律,请旨施行。” “着派沈家、俞廉三、英瑞充修律大臣,参考各国成法,体察中国礼教民情、会通参酌,妥慎修订,奏明办理。” 清朝1909年发布的一则上谕更是明示应以重刑维护礼教纲常:“惟是刑法之源,本乎礼教,中外各国礼教不同,故刑法亦因之而异。
中国素重纲常,故于干犯名义之条,立法特为严重。良以三纲五常,阐自唐虞,圣帝明王兢兢保守,实为数千年相传之国粹,立国之大本。……凡我旧律义关伦常诸条,不可率行变革,庶以维天理民彝于不弊。该大臣务本此意,以为修改宗旨,是为至要。”銆€迫于礼教派和朝廷的压力,修律馆在修改中只得“于有关伦纪各条,恪遵谕旨,加重一等。”但即使在这种情况下,沈家本还是严正地指出:防止通奸丑行,不在有无法律惩罚,而在家庭教育、社会舆论。
用刑罚制止通奸,是把法律和道德混为一谈。 后来在《修正刑律草案》核议期间,以劳乃宣为首的礼教派对刑律中某些轻刑做法提出了更为激烈的批判,以至使新刑律几乎面临夭折。此时沈家本更是“独当其冲,着论痛驳”,对其提出的以刑罚手段维护礼制、以重刑惩处违礼行为的十一个问题进行了全面的驳斥,对其中九个问题的批驳使劳乃宣无言以对,只好表示赞同,从而防止了新刑律的流产。
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