民法强制性规范问题及对策

　　民法在维持人们正常的生活秩序中是不可缺少的。尽管民法属于自治法的范围，但它也具有某些强制性规范。在立法、司法以及理论研究方面，我国民法的强制性规范存在较多问题。而这些问题最终可归结为民法强制性规范的类型划分、概念界定、司法识别及适用解释等基本问题。在我国的社会实践过程中，强制干预的新原因可谓无穷无尽。为了解决民法强制性中存在的问题，必须要科学地配置民法强制性规范，确保民法的可操作性以及合理性，才能够使得编纂的民法典具有实用性、科学性，使得其更好地服务于社会。

　　关键词:民法;强制性规范;类型;概念;司法适用

　　一、引言

　　民法典的编纂是一项复杂度很高的系统工程。到目前为止，虽然我国已经颁布了大部分民法单行法律，但很明显，我们并没有为编纂二十一世纪标志性民法典做充分准备。虽然有些法律已经出台了很多年，但是目前为止仍需要修订，即使已经修订了一部分，但是这些仍需要进一步完善。为了真正实现民法典的规范性以及系统性功能，需要对民法的基本规范进行深入研究。强制性规范与任意性规范都是民法的重要规范类型，共同决定着民法的品性和样貌。强制性规范为民法提供了制衡手段，防止了个人权利的滥用和自由意志的束缚，并在实质层面上维持自由、正义和平等;任意性规范积极地表达了民法的自由和奔放的性格。但是诸多原因，导致我国现行的民事法律中强制性规范有很多不恰当的地方，基于此，本文首先对当前存在的问题进行了深入的探讨，并提出解决方案。

　　二、民法强制性概念分析

　　民法强制性规范在概念上存在分歧，主要表现在两个方面，首先是用语方面的争议:强行(性)规范、强制(性)规范还是其它名称;其次是其所包含的含义方面的争议，目前为止，民法强制性规范的含义还没有统一的认识，不同国家或不同学者对民法强制性规范的认识具有很大的差异。从各种名称看，任意性规范对应的法律种类的名称，包括强行法、强制法、强行性规定、强行规定、强制规定等。因此可见，民法强制性规范在概念上的主要区别是强行还是强制的问题，以及规范或规定的问题，即也就是确定“强制”和“规范”的问题:强强制与强行到底该如何选择，哪一个词语可以更好地把该类规范的特点表达出来，而且可以最大程度地包容下位的规范类型;规则或者规范等词语的确定，到底规范是更合适一些，还是规则表达的更准确。其所包含的含义相对复杂，且对各种强制性规范的定义进行了组合归纳，强制性规范的含义包含三个要素:强制的对象、强制的内容和强制的效力。

　　三、民法强制性规范当前存在的问题

　　(一)强制性规范的司法识别存在困难

　　民法院在审理当事人民事纠纷时，需要对其请求权基础和抗辩权依据是否恰当进行审查，一般情况下，还需要对其中涉及的法律规范性质进行辨识。如果双方争议的规范条款是任意性规范，则当事人可自行协商解决;如果案件涉及的是强制性规范，那么当事人不能仔细协商解决。在司法实践中，虽然有很多规范明确为任意性规范，但是也存在很多的规范性质不明确。很多法律规范常以“必须”、“应当”、“不得”、“禁止”等规范词进行表达。虽然一般情况下，其可认定为强制性规范，但也存在大家理解不一致的情况，甚至有很大的争议。比如，《担保法》中第四十一条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”对这一条规定，有的案件认为是任意性条款，有的案件认为是强制性条款。这种情况，非常普遍的存在于我国的司法实践中。因此，由司法理解不同而造成完全不同的判决结果，在司法实践中是很常见的，这最终会对当事人造成很大的影响。

　　(二)强制性规范的司法解释模糊不清

　　在司法实践中，与强制性规范认定的案件大都与《合同法》中第五十二条有关。很多判决依据本条中的第五项判定违反行政法或其它法律的强制性规定的民事行为无效。尽管《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》中更加明确的指出强制性规定是指效力性强制规定，所以只能以违反行政法规、法律效力性强制性规定判定无效。然而，效力性强制规范到底是什么?管理性强制规范又指的是什么?目前，这些还没有明确的界定。司法推理是一项相当复杂且很有技术挑战的工作，事实加规范并不能一定可以顺理成章地推理出正确的结论。

　　四、对策分析

　　针对民法强制性规范中存在的问题，相关工作人员需要不断更新立法理念，明确强制性规范的立法方法，为强制性规范的立法奠定基础。

　　(一)以个体为基础，以社会为边界

　　大家都知道，民法以个体为基础。个体包含独立的自然人和法人两种，这两种在民法上均为独立的主体。如今，人的主体地位越来越高。个体受到民法的保护，其主要表现为个体的自愿、自主与自决等受到民法的保护，也就是在法律层面贯彻自由与平等，允许个体自由表达个人主见。显然，这属于任意性规范。但是，个体的行为与整个社会都不可分割，所以，个体的行为受到限制，没有绝对的自由，个体行为不能超越社会边界。大多数人的利益要高于个人利益。所以，当多方利益存在冲突时，须对多方利益进行衡量，根据利益的性质、地位、保护效果等多方面来确定利益的优先性。对立法而言，需要做到社会本位与人体本位相结合，在公众利益与个人利益之间做出平衡。因此，个体不得做出损害社会公共利益的事情，不做违背社会伦理道德的事情，这些需要强制性规范予以禁止，不得触犯，否则必会受到法律的制裁。

　　(二)法律规范应以清晰、明确、可操作为目标

　　我国语言博大精深，同一个词语在不同的场景下，表达的含义也不尽相同，因此，由其构成的法律规范对不同的人来说，含义也不尽相同。由于立法技术需求，法律规范的规定经常不能规定完整的内容，因为需要考虑其他规定。所以，在立法时应使用具有社会共识的语言，减少在司法实践中的不同。如果法律法规中用语可能存在的歧义较大，则需要用略微冗长但含义明确的语句进行阐述解释，减少执行时容易产生的歧义。因此，抽象度较高的语言，尽量不要在法律中单独出现，最要有具体的解释。在规范结构上，相对于减少繁琐来说，应首先保持清晰明确。民事立法最基本的原则便是使人民易于理解和使用，使其正真成为“为人民而存在之民法”。反之，也不能过分要求法律的明确性，否则，一种华而不实的明确性可能还不如含糊不清在司法实践中更有用。

　　五、结束语

　　在规则制度范围内，强制性规范相对于任意性规范来说，更容易受到人们的排斥，因此，强制性规范的合理性很容易被质疑。也正因为如此，强制性规范需要更加清晰的被定义，防止在执行过程中出现各种歧义。强制性规范的执行相对于强制性规范的制定来说，是一件很棘手的事情。曾有学者明确提出，人类历史的发展过程，其实就是对社会公正的不断追求，而在这个过程中也会出现失败，导致失败的基本原因之一便是强制性规范的模糊性，因此，为了社会的更好发展，对强制性的研究需要不断的进行，不断完善强制性规范。

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　　作者：刘思云 单位：北京建筑大学土木学院

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