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刑法论文发表金融刑法:法定犯时代的新动向(2)

发布时间:2016-03-18   |  所属分类:刑法:论文发表  |  浏览:  |  加入收藏

2.犯罪分类上存在明显的保护管理秩序主义色彩

在我国,金融监管的概念是随着国有专业银行向商业银行的改制而出现的,它取代了以往的金融管理的概念,但在监管制度和行为的层面上,很大程度上是改革前的重复。正如商业银行总行与分行之间存在信息不对称问题,管理制度上的科层结构导致的上下级之间的信息不对称,上级行特别是总行很难掌握支行的真实资金流的规范性,这就需要实施事业部制度和组织结构的扁平化。可见,在金融体系内有重视行政管理,而轻视行业监管的倾向,把金融体系看成是行政体系,也就习惯于把金融犯罪的主要危害说成是对“金融管理秩序”的侵犯。所以,我国刑法典分则第三章以“破坏金融管理秩序罪”和“金融诈骗罪”为金融犯罪的分类框架,而在解释论上金融诈骗罪也被理解为以“金融管理秩序”为主要客体。   3.具有明显的片面刑事规制主义色彩

现代经济是市场经济,现代金融同样也应是法治金融。法治金融是靠金融法治融刑法及其改革决不只是被动反映金融体系及其发展要求来构架和保障的。正如学者指出:金融法治建设是金融生态环境建设的重中之重,金融法治的健全程度反映了金融的现代化程度。我国金融体系很不现代化。一方面,规范的金融机构和其他企业市场退出机制缺失,导致当前我国金融生态环境负担沉重,制约了我国金融机构和金融业务的发展;另一方面,金融信用法律环境尚待完善,当前信贷征信业尚无专门法律或法规加以规范,征信业的定位、发展模式和发展方向不够明确,对征信机构、征信业务活动进行监管无法可依。

二、金融刑法理论问题之变革

在金融刑法新兴范畴里的事物具有鲜活性和可争论性,同时蕴涵了丰富的理论问题,在当前金融刑法理论界存在广泛的观点碰撞,笔者对此进行了一些梳理。

(一)金融犯罪刑法分类的问题

刑法典第三章第四节破坏金融管理秩序罪和第五节金融诈骗罪的客体同为金融管理秩序,第五节是否应该包括在第四节中呢?第五节金融诈骗罪包含的八种具体犯罪行为手段中都有“虚构事实,隐瞒真相”即诈骗的共同特征,因此第五节金融诈骗罪不是按犯罪客体划分,而是按犯罪手段划分的。立法者将金融诈骗罪另外设节,无疑是对传统刑法理论的重大突破。有没有必要单独设一节,存在不同观点:否定说,认为在体例上不协调。肯定说认为金融诈骗活动猖獗,为了突出打击,有必要单列一节。

(二)刑法第183条的立法意图问题

刑法为什么只对保险公司的工作人员犯贪污罪或职务侵占罪作特别规定,而对其他金融工作人员犯职务侵占罪和贪污罪不作规定呢?刑法184、185条规定的主体都是银行或者其他金融机构,而刑法183条规定的主体则是保险公司的工作人员。仅对金融工作人员受贿、挪用类犯罪作出规定,而对金融工作人员贪污罪和职务侵占罪不作同样规定,是否显得法条之间不协调呢?笔者认为,立法原意还是在于提示性规定。实践中容易出现保险工作人员利用职务上的便利,故意编造保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有,容易出现保险诈骗罪(198条)还是职务侵占罪(或贪污罪)的认定混淆。从犯罪构成上看,保险诈骗罪与规定的职务侵占罪(或贪污罪)的主要区别在于犯罪主体不同以及行为人是否利用职务便利不同。主要有助于司法人员正确认定骗取保险金行为的性质角度考虑的。

(三)有关我国有关金融犯罪主观罪过包不包括过失的问题

肯定说认为,我国刑法条文中没有过失字样,但并不意味着我国刑法中不存在过失金融犯罪。一般而言,罪过形式取决于行为人对结果的态度,只要行为人对结果的态度不是故意,就是过失犯罪。但有些犯罪,行为人对行为和对结果的态度是不一致的。如向违法向关系人发放贷款罪,行为人明知自己的行为违规、甚至违法,但明知故犯,违法放贷,其对结果的态度起码是放任的,对于这类犯罪,应划归为故意犯罪。否定说认为,应该从应然与实然两个角度对金融犯罪的主观罪过问题作解析。首先,从价值论考量,金融犯罪的社会危害性不应仅仅以犯罪数额为标准,而应主要看行为人的主观恶性。金融业务领域中的过失行为虽然造成了一定的损失,但行为人并无多大的主观恶性,刑罚对其并无多大价值,因而过失行为不应构成犯罪。其次,从规范论看,刑法第170条至第200条关于金融犯罪的规定中,均未出现过失字眼,根据刑法总则第15条第2款过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任的规定,金融犯罪不应包括过失犯。笔者认为,该争议源于刑法只从结果犯罪的角度对故意行为进行定义,而没有考虑行为犯罪和危险犯罪等其他类型犯罪的不同之处,在具有法定犯时代显著特征的金融刑法领域里,应该正视复合罪过形式的存在。

人类迈入了工业化时期,“随着市场经济的发展,风险增多,渐渐产生了一种新型的风险控制,随着风险社会的到来,法定犯时代也随之到来了”。金融犯罪具有鲜明的法定犯特征,以此为视角开展金融刑法研究具有紧迫性和必要性。金融刑法作为对法定犯时代的回应,必将有利于把握刑法理念在实践中发展的新动向。

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