刑法适用什么机制
近期，不少热点刑事案件引起了社会公众的激烈讨论，这表明，刑法适用机制在司法实践中存在着许多不尽完善的地方。之所以出现社会大众怀疑法院判决的现象，这与法院权威不足、法官的职业操守和司法裁决的公正性不被信任有关，归根结底，就是司法审判欠缺和社会大众的交流。
摘 要 刑法适用一直是法学界关注的焦点，本文以大学生掏鸟案和惠阳于德水案为切入点，讨论在司法实践过程中，如何适用法律能使司法裁判获得最大的可接受性。
关键词 刑法解释 刑法论证 主体间性 交往理性 商谈共识
2014年7月18日，闫啸天、王亚军非法收购、猎捕燕隼一案，河南省某县人民法院做出一审判决，闫某被定罪为“非法收购、猎捕珍贵濒危野生动物罪”，量刑为有期徒刑10年半并处罚金一万元，王某被定罪为“非法捕猎珍贵濒危野生动物罪”，量刑为有期徒刑10年并处罚金5千元。2015年8月27号，终审判决由河南省某市中级人民法院做出，对该案仍然维持原判。这样一起定罪和量刑完全合法的案件，却激起了舆论持续的热议，一方面说明媒体误导、操纵舆论的现象严重，另一方面也说明了我国司法实践中法官判决的说理不足，致使社会公众不能理解并认可法官作出的判决。
一、 解释型刑法适用
一直以来， 刑法适用主要通过解释的方式进行，而在我国刑法适用中司法解释扮演着很重要的角色，下面将围绕刑法适用中的司法解释机制的运行展开。
(一)解释主体的单一性
现代社会，司法独立是永恒的追求，然而刑法解释却往往不是在司法独立这样一个理想的情境中运行。一直以来，我国只有全国人大常委会和最高法院、最高检察院拥有法律解释权，而社会大众无权解释法律，即使解释了也得不到应有的重视。但法律受众正借助不同力量、通过不同方式介入刑法适用的领域，中国乃至当今世界刑法适用都面临着这样的困境：法律的适用正受到社会舆论越来越多的干预，导致法官作出的判决得不到尊重，法学专家的意见受到冷落，而被害人、社会公众以及其他社会媒体等越来越影响着司法判决的作出，有的甚至会影响到案件最终的结果。所以，需要构建一个开放的刑法适用体系，将这些法律受众吸引到法律的适用中，为最终做出合理的判决贡献自己的智慧。
(二)解释的主观性
在刑法适用中难以忽视道德的考量。首先，刑法的适用不仅与政治目标有关，还与道德论证相连，法律和道德相互联系、相互交错。道德进入实证法之中，与法律相互补充。其次，刑法规范并不能胜任实现社会正义的所有工作，还有一些别的因素影响审判工作，最终影响审判结果。最后，刑事司法人员也是人，也无法克服自己的成见。这些因素都导致法律采用解释型的适用方式难以获得有效的结论，并获得社会大众的普遍接受和认可。
(三)解释的形式化
在司法实践中，法官往往是通过三段论逻辑推演的过程来进行法律的适用，即大前提是法律规范，小前提是案件事实，案件的裁判结论是以大小前提为基础通过逻辑的演绎推理得出。然而，通过深入研究实际的法律推理过程，我们会发现，仅有三段论形式的逻辑推演并不能满足法律的适用，因为：三段论推理的小前提不是案件事实本身，而是该案件事实抽象出的法律事实.如何才能将法律规范适用于具体的个案，往往需要从案件事实中抽象出对应的法律事实。
(四)解释结论多样化
由于解释结论的多样化，法的确定性遭到法律受众的怀疑。在“许霆案”中，法官、法学专家、教授提供了多种解释，导致法律受众怀疑法律制定的正当性，这不利于法治社会的养成。之所有出现多样化的解释结论，一方面是因为司法审判会受到很多现实因素的影响，如法官没有职业操守、公众不信任司法裁决的公正性;另一方面则是因为法官和司法裁判的理性是有限的。哪一种解释结论具有最大的可信性并不具有绝对性，这最终取决于社会上绝大多数人的共识。现代社会，如何才能使判决结果获得最大的可信性已成为司法实践中的一个难题，以往刑法适用做出判决的可信性取决于法官理性认定的案件事实，而现在只有通过交往主体之间充分对话做出的判决才能获得法律受众的广泛接受与支持。
无论在理论上还是在实践中，解释都被当作刑法适用的重要方式，但在刑法解释的结论并不能获得社会公众的广泛支持和认可时，我们是否需要一种新的有效规则和方法?童德华教授在《从刑法解释到刑法论证》一文中指出：刑法解释存在目标不明确、根基不可靠、结论不可信的缺点。因此，需要将基于解释展开的法律论证作为刑法适用的基本方式。
二、出释入证——刑法解释向刑法论证的发展
当今刑法适用已经开放为一种多主体之间共同商谈、对话的过程，不再是法官及其“法律共同体”的专门事务。如何在与法律有关的论证过程中进行严格的理由论证已是当今司法审判中不可逃避的话题。哈贝马斯与阿列克西是法律论证理论的代表人物，引领着当今司法审判的实践。刑法论证以刑法解释为前提，它区别于刑法解释，主要表现在如下几个方面：
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