刑法适用什么机制(2)

　　(一)合意性的论证机制

　　参与商谈的当事人之间、当事人和司法审判人员之间以及社会公众之间的相互交流一直是法律论证理论研究的焦点。法庭审判、法律解释已不仅仅取决于法官一个人，参与商谈的其他人也对法庭审判的进行、审判中的法律解释产生影响，所有的参与商谈者都可以在商谈中提出自己的观点，接受别人的质询，最终论证自己的观点进而获得其他参与商谈者的一致同意。

　　(二)构造多边的对话方式

　　刑法论证不再使用独白式的刑法适用方式，而是采用参与主体之间互相对话的方式。刑法解释重视法官独立、自主地理解法律事实和法律规范，所以法官个人的因素，如品行、人生经历等会影响到最终判决的作出;但现代社会发展日新月异，社会情况复杂多变，法官作为一个渺小的个体已经不能独立、自主地完成刑法适用的任务。但是，通过参与主体之间的对话和交流来完成刑法的适用可以减轻法官的负担，并可以使裁判结果获得最大的可接受性。在这个过程中，法官不再起着主导作用，他只是引导审判的进行，最终的审判结论是通过参与主体之间充分的互动达成的一致共识，这样的结论也往往会获得法律受众的认可和支持。

　　(三)树立判决的正当标准

　　法律论证理论认为法律适用的重点不是决定，而是说服。主张者要想证明自己的观点、主张、判断是正确的，他必须提出理由、证据、根据来说服其他的参与者。阿列克西为了提高法律论证的可操作性，提出了一系列的论证规则，使得司法实践中适用法律有了可供遵守的、易于实践的程序性规则，进而为法律受众对最终判决的认可奠定了一个普遍接受的基础。舒国滢教授将阿列克西的规则简化为：“所有人都有资格参加论辩;任何断言都可以被问题化并交付考量;任何被断言之事都能够加以评论。”这些规则解决了如何提出正当性规范主张的问题。参与商谈者提出自己的主张后，必须接受其他人的质询，质询人自由地询问被质询者任何问题，被质询者都必须加以解答，这样通过一段时间的商谈之后，最终证明自己主张的正确性。

　　三、刑法论证视野下司法民主的个案分析

　　“大学生掏鸟案”判决结果被曝出后，网上引发轩然大波，社会公众争议不断，这是当今司法实践中刑法论证缺失的结果。而惠阳“许霆案”(于徳水案)则是刑法论证付诸实践的一个范例，该判决书被媒体赞为是“史上最伟大的判决，没有之一”。我们可以看到整个判决书都在理性说理，在摆事实讲道理，在讲论证，讲良心，讲法理，讲独立，讲对话，讲商谈，他见和己见都能呈现，被告人、控方、辩护人的意见、观点也均能加以呈现，对己见予以充分的论证说理，同样判决书中关于案件的争议何在也予以呈现，理性商谈，通过对事实、证据的思考，对结果的衡量做到以理服人进而实现正义公平。“民主的出发点是基于明显的期待：理性就是在自由的论据交流中与大多数人相联系，被任何人承认为依据的一切人的共同点。”因此，很有必要重视刑法论证作为确立法律认同的民主基础的地位。

　　(一)所有人都有资格参加论辩

　　在惠阳“许霆案”审理过程中，被告人于徳水及其他公众的有效参与，体现了法官尊重和保障当事人、普通民众说话的权利，并对当事人的话予以认真对待;被告于德水提出自己的主张并接受检察官和法官的质询;法官从心理上认可检察官、被告具有和自己进行协商的权利，并保障使法官和检察官、被告进行协商的程序。这样获得的判决更接近法律的真意，更易为当事人和社会民众接受。

　　(二)任何断言都可以被问题化并交付考量

　　在惠阳“许霆案”审理过程中，控辩双方均自由提出自己关于罪与非罪、此罪与彼罪以及量刑的主张，并对对方的主张提出质疑，充分表达各自的立场和愿望，而万翔法官则在该多边的论证性对话过程中充当规则裁判者的角色，引导论证的进行，他根据控辩双方的争论焦点及该案的所有证据围绕被告人是否构成犯罪、构成盗窃罪还是侵占罪、科以较重处罚还是较轻处罚进行了详细的论证，并作出了本案的判决。

　　(三)任何被断言之事都能够加以评论

　　在惠阳“许霆案”审理过程中，一切参与者的利益都被卷入讨论中，法官没有盲目地对法律文本的含义进行理解和说明，而是认真倾听、理解当事人和法律受众的感受和意见，并在必要时表明他已经理解且说明相关理由。在该案判决的最后，万翔法官那发自肺腑的话语表明 ： 任何时候都没有唯一正确的判决，法官能做的就是在审判过程中充分保障参与各方的诉讼权利，重视参与各方的观点，最终经过充分论证、说理作出判决。这份万字判决书表明只有经过充分论证说理才能够让法律受众更多地了解法律精神、明白公平正义、支持法院判决。

　　四、结语

　　由于法律具有客观性，不依赖于人的意识而客观存在，将它适用于具体案件，往往会有多种结论。法律规定的不圆满性和个案的差异性使得只有允许社会共同体参与法律的适用才能获得普遍接受的判决。允许和鼓励社会共同体参与法律的适用，可以使法官的自由裁量权受到限制，增强法官的论证说理意识，提高司法裁判的可信性。上述两个案例——大学生掏鸟案和惠阳于德水案，在社会上引起截然不同的反响，这恰恰说明了当今司法实践中法律论证的必要性和重要性，只有充分保障商谈者参与司法审判并表达自己主张的权利，并提供其参与法律适用的程序规则，才能提高司法判决在社会中的权威，才能最终推进法治建设的顺利进行。刑法论证在今后司法实践中将会扮演着越来越重要的角色，这也将是司法民主化的必经之路。

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