略论刑事诉讼实证研究方法
一、问题的提出：刑事诉讼实证研究的勃兴及其不足
自萨维尼以降①，法学方法受利益法学的洗礼，承认法规范及法律判断均包含价值判断的要素，而价值多元化虽然使得法学研究呈现繁荣和多元，但是对于价值的偏好使得法学研究的客观性大打折扣。甚至，法学在很多人眼里并不是一门严谨的科学，特别是与自然科学相较而言，太多的价值偏好、太强的意识形态特征，使得法学研究形成了层层桎梏，这在更多地带有意识形态色彩的刑事法研究中表现得尤为明显。以至于，我们很难看到我国的法学研究成果得到世界的认可，我国学者在境外发表或出版的多数学术成果充其量是对我国法律制度的介绍，而很少能看到真正有国际影响的力作。当然，这些成果并不能作为我们评判我国法学现有研究水平的依据，但其至少说明了我国现有法学研究世界性的不足，对于法学的共通理论、共性规律研究的贡献不足。
反观经济学的研究，我们作为法学研究者难免汗颜!首先，经济学被视为是最具有科学性的人文社会学科。经济学研究被认为是理性选择行为的科学，虽然经济学研究也不可能完全摆脱价值判断，但是研究方法上的科学性使得经济学研究的科学性已经得到了多数人的认可。在人文社会科学中，经济学"帝国主义"的地位，与此显然有着直接的关系。其次，经济学形成了比较成熟的研究思路，大体可以概括如下：①提出理论(假说);②收集数据(证据);③分析数据，验证或者反驳理论(假说)。其中，经济学被认为比较多地采用了科学的方法，如统计学的方法。再次，中西方经济学学者的研究比起法学学者的研究，更多地具有共性。近年来，中西方经济学研究已经基本形成了共通的理论平台，能够直接对话，中西方经济学学者在学术上的交流也基本没有障碍或较少有障碍。这直接体现在，我们可以看到我国经济学学者发表了不少SSCI的论文，但是我们却罕见国内法学学者发表此类有国际影响的文章。
以上简单的比较也许还只是表象，那种对我国当前法学研究的科学性的质疑，最有力的支持还是我们的法学研究对于解决我国的现实问题到底起了多大的作用?让我们来看一看刑事诉讼法学的研究。近年来，我们可以看到大量的刑事诉讼法学论文发表、专著出版，对于沉默权、非法证据排除、禁止双重危险、刑事和解等理论，我们似乎有了深入的研究，学者们对于许多舶自西方的理论似乎达成了基本的共识。但是，这够了吗?这样的研究就能解决我国刑事诉讼中的现实问题吗?我们需要深思!以当前的一个热点问题——证据规则立法为例，诚如有学者在研究案卷笔录问题时所指出的：几乎所有从事相关研究的我国学者都会认为，确立来自欧陆刑事诉讼法中的直接言词原则，吸收英美法中的传闻证据规则，确保证人、鉴定人出庭作证，使得法院不再将公诉方的案卷笔录作为制作裁判的直接依据，这是我国未来刑事诉讼立法的主要出路。但是，在我国刑事审判过程更多的只是具有象征意味和剧场效应，主要是发挥法制宣传作用的情况下，引进一系列西方的证据规则究竟有多大价值?"在案卷笔录中心主义的裁判模式没有发生根本变化的情况下，证据法在我国刑事诉讼中真的有存在的空间吗?"②
如何才能提高我国刑事诉讼法学研究的科学性?于是，实证研究方法在刑事诉讼法学研究中开始勃兴，一时间甚至成为研究潮流。越来越多的刑事诉讼研究者开始认识到实证研究的重要性，学界也正在日益关注实证研究方法。以人大复印资料《诉讼法学、司法制度》为例，我们明显可以看到这种变化。笔者统计了近年来该刊物转载的刑事诉讼法学的论文，发现在2005年之前很少看到实证研究的文章，2006年有大约8%的被转载文章采用了实证研究的方法，而令人振奋的是2007年共有16篇实证研究的文章被转载，约占到所有刑事诉讼法学被转载文章的37%，并且开辟了"实证研究"的专栏。2008年则共有14篇，占了约33%。③ 这无疑是对采用实证研究方法的刑事诉讼研究者的极大鼓舞。但是，在2009年，这个数据却下降了，被转载的刑事诉讼实证研究文章一共只有5篇。学者们对于实证研究的热度似乎在下降，批判之声开始出现，因为除了数据、试点、与实务部门合作等表面上华丽的研究，实证方法似乎并没有给刑事诉讼法学研究带来足够的创新和对司法实践产生足够的推动作用。一些已经被基本认同的理论，通过不够科学的取样和试点，100%获得预期的效果，使得实证似乎成了一种新的"走过场"，在个别地方实证研究甚至成了司法机关博取政绩、学者攫取高额课题经费的工具。显然，这说明我们的刑事诉讼实证研究刚刚起步，科学性还亟待提高，如果对此不给予足够的重视与研究，也许被我们寄予厚望的实证研究将归于庸俗!
于是，笔者将目光投向了同是人文社会科学但是却普遍被认为是更具有科学性的经济学，试图从经济学研究方法中寻求一点灵感。毕竟，"作为最"发达"的社会科学，经济学注定要成为那些关注"人类行为的科学是否可能、性质如何"的思想者最感兴趣的对象"④。在本文中，笔者试图通过解读、借鉴经济学实证研究方法，以厘清刑事诉讼实证研究的基本路径。
二、实证方法在刑事诉讼法学研究中兴起的必然性
首先，在经历了刑事诉讼实证研究从无到有、从弱到强的过程，经历了刑事诉讼实证研究方法被漠视到获广泛好评，再到受某些质疑之后，我们有必要认真思考实证方法在刑事诉讼法学研究中兴起的必然性。
(一)研究方法的演进与多元：注释→比较→实证
我国刑事诉讼法学的研究是从20世纪70年代末80年代初恢复的，老一辈学者肩负起了在历史断裂情况下的学术复兴。当时的刑事诉讼法学研究的主要任务是建立刑事诉讼法的基本框架、普及相关法律知识，采用的方法则主要是以注释研究为主。注释研究走出了阶级分析一统刑事法研究的状况，为我国刑事诉讼法学研究的起步发挥了很大的作用。但是，随着刑事诉讼法学研究视野的不断打开，占据主导地位的注释方法，在很大程度上阻碍了我国刑事诉讼法学理论层次的提升，这一点日趋明显。学者们开始将目光投向西方法治发达国家，特别是对两大法系刑事诉讼模式和具体制度之比较渐渐成为一个新的思路。特别是20世纪80年代末90年代初以来，介绍外国刑事诉讼理论和制度的著作日趋增多⑤;在我国学者陈光中的主持下，西方主要国家的刑事诉讼法典相继被翻译成中文;采用比较研究方法的论文大量发表，一时间可谓是汗牛充栋。无疑，比较的方法对于我们了解国外刑事诉讼理论动态以及吸收、借鉴外国刑事诉讼理论研究成果具有重要意义。西方国家的一些基本理念、原则、规则和制度日渐被我国刑事诉讼学者所熟知，这为我们的理念更新和立法完善提供了宝贵的可鉴之资。
然而，时至今日，随着网络的发达，访学、交流机会的日益增多，资料不再稀缺，那种仅仅靠介绍外国的新鲜制度就能吸引眼球的时代已经一去不返。通过两大法系之比较来获取某种西方先进经验，然后将之引进到我国的立法中来并提出相应的对策，这是包括笔者在内的许多刑事诉讼研究者的惯常思路，也是现实流行的对策法学的基本思路，然而，这一思路已经一再被证明是外表的美妙多于内在的实效!最典型的例子是1996年修改刑事诉讼法引进对抗制的庭审模式，当时，我们为引进了代表刑事诉讼先进模式的对抗式诉讼而欢呼雀跃，却没想到庭前的程序性审查限制了律师的阅卷权，而庭后的案卷移送使得"先定后审"变成了"先审后定"，加上证人不出庭、刑事辩护率下降等原因，法庭仍然是流于形式，甚至有人认为在如此现况下，还不如让法官积极一点，以免在只有检察官一方积极的法庭上，被追诉人的处境只能是沦为更加艰险!
我们越来越清醒地认识到，简单地介绍西方的先进制度并不能构成一个我国学者自己独立的学术贡献，移植所谓西方先进经验也未必能够在我国的土地上落地生根。于是，又有了拿来主义和本土资源的激励讨论;于是，我们开始反思什么是我国的现实问题，什么是刑事诉讼法学研究的独立品格?正是在这种困境和背景之下，学者们开始探寻新的研究方法，而将实证研究方法引入刑事诉讼法学研究中来成为一种必然的选择。有学者一针见血地指出："按照科学研究的一般规律，法学者对于法律问题应当向社会学家对待社会问题、经济学者对待经济问题那样，运用科学的方法进行分析、解释和预测。其中，运用精当的实证分析构成了社会科学的基本方法，也属于法学者分析、解释法律问题的基本手段。"⑥ 有的学者则将实证研究方法引入我国刑事诉讼法学研究的重要意义具体归纳为三点：①实证研究方法的实践性、科学性、规范性将彻底颠覆刑事诉讼法学思辨型的研究习惯定势;②实证研究方法以经验事实为核心的特质与刑事诉讼法学的实践性契合;③实证研究方法是树立刑事诉讼法学独立品格不可或缺的中介。⑦ 在西方国家，近年来同样有此趋势，"近来，总的来说，法学教授们对于实证研究的欲望增长很快，法学院中的实证研究已经变得十分流行以至于组成了他们自己的法律学术的分支，即"实证主义法律研究"。"⑧ 一些专门以法律实证研究为内容的杂志诞生了，如《实证主义法律研究杂志》(Journal of Empirical Legal Study)，专门的研究组织也成立了，即"实证主义法律研究学会"(The Society for Empirical Legal Study)。⑨
我们可以预见，21世纪我国刑事诉讼法学研究欲取得重大进展，必须借助于包括注释方法、比较方法、实证方法在内的多元方法论系统，而实证研究方法的引入是这种多元研究方法日趋成熟并走向科学化的重要标志。但是，应当说我们对于刑事诉讼法学研究中实证方法的理解和把握还是非常有限的。
(二)价值分析与实证分析的分野
与传统的刑事诉讼法学研究方法相比较，实证研究方法的魅力究竟在哪里?价值分析和实证分析的分野能给我们一个基本的思路。
纵观以往的研究成果，我们可以清晰看到刑事诉讼法学传统的研究带有太多的价值判断，无论是阶级分析还是注释研究抑或是比较研究，研究者先入为主的价值判断，使得其所提出的理论或者是对策显然事先便已经有了左、中、右的不同立场。由于立场的不同和价值上的先占，使得学者们很难相互说服。比如关于沉默权的争论，引进说、否定说、肯定但暂不引进的折中说好像都有一定的道理，文章发表了一大堆，但是谁敢说其中究竟有多少篇文章是有其独立的理论价值的。这种带有明显价值倾向的对策研究，虽然不能说毫无理论价值，但是对于真正解决我国的现实问题，可能更多的是个人的主观偏好，甚至是空谈，以至于争吵了很长时间却未必能达成学术共识，以至于沉默权的讨论留给我们的更多的还是"西方的月亮"之感。过多的价值判断给我们的是什么?凯尔森断言："在主观价值的基础上对人人自由、平等之类原理进行理性的选择都是自欺欺人，或者说，都是意识形态。"⑩ 拉伦茨则发现，司法实践中，法官断案的过程实际上也受到价值判断的侵蚀，"在许多案件中，法学只能在有限的范围内以"科学的方法"作事后审查，一旦法官必须作出价值判断时，法学不能提供许多助力。"(11) 过多的价值倾向，使得我们的刑事诉讼法学研究和司法实践很难用"科学"一词来形容，那么刑事诉讼的现代化等宏愿，也便只能是停留在美好愿景的层面。正因为如此，拉伦茨认为，现代法学方法的主要课题便是寻找价值判断客观化的标准。(12)
那么，这种客观化的法学研究究竟要如何进行?拉伦茨的思路是由"利益法学"转变为"评价法学"，否定以单纯涵摄的方法，采用具有客观性的法律解释的方法来尽量替代价值判断。这样一种思路，拉伦茨在其传世名著《法学方法论》中对此作了详尽的讨论，堪称经典。另一种思路便是采用实证研究的方法。凯恩斯曾指出："一门实证科学……是关于"是什么"的系统性知识;而一门规范科学、或称为规则科学……则是讨论"应该是什么"之标准的系统性知识体系。而为了达到某一特定目标而设定规则体系，则是一门艺术。"他继而评论道："此二者的混淆甚为普遍，并成为很多谬误的根源，贻害甚大。"(13) 我们现有的刑事诉讼法学研究更多的是关注"应该是什么"的问题，而忽视了"是什么"的问题，前者正是价值分析所长，而后者是实证研究所倡导的。
让我们来看看经济学研究中的实证方法。实证经济学总是试图以一组假设为起点，推导出一组可以在真实世界中加以检验的结论，从而对真实世界的某些现象做出解释。"观察-理论-更多的观察"这样的思路被经济学界认为是科学的方法。这也被认为是遵循了波普尔的科学哲学的主要标准，就如波普尔所说的："衡量一种理论的科学地位的标准是它的可证伪性或可反驳性或可检验性"(14)。
回顾经济学的历史，实证分析方法的兴起是在19世纪中期以后，受到当时蓬勃兴起的自然科学的影响，西方经济学界提出了区分实证分析与规范分析的思路，学者们逐渐强调实证分析方法。这里所谓的实证分析都是同事实有关的分析，而规范分析则是与价值有关，前者主要关注的问题为描绘出"是什么"，强调经济理论客观描述事实;而后者所要解决的问题在于回答"应该怎么样"，力图按照特定的价值取向调整或改变现实。概言之，是①"是"和"应该是"之间的区分，②事实与价值之间的区分，③想象中的关于客观世界的论述和对世界带有主观性的叙述之间的区别，共同组成了实证分析和规范分析的判别条件。据此，描述经济究竟是如何运行或人们的经济行为到底怎样的学问便被称为实证经济学;而那些充满激情地赞美或诋毁某种经济运行机制或人们经济行为的做法，则往往被贴上规范经济学的标签。弗里德曼认为，对实证经济学和规范经济学进行严格区分的主要原因就在于，这种区分可以促进人们在经济政策方面达成一致意见。他甚至大胆断言："在当前的西方世界，特别是在美国，无偏见的公民之间存在的有关公共政策的分歧，主要地根源于对行动导致的经济结果的不同推测，从原则上说，通过实证经济学的发展，我们就能消除这些分歧;因为不同于基本价值观方面的根本分歧，后者最终只能导致争斗。"(15)
也就是说，我们可以认为实证分析和规范分析的分野实质是价值无涉的方法和价值分析的方法之分野。关注"是什么"的问题，以解释现实现象为己任，是实证经济学方法的主要特点，就如张五常曾说过的："理论不是真实世界的影照，而是真实世界的阐释"。(16)
而在我们的刑事诉讼法学的研究中，我们尚未作出这样的区分，价值分析的方法仍然占据主流，研究者有意无意地会在分析问题时采用价值分析的方法，同时试图努力地去提出自己关于某问题"应该怎么样"的观点。但是，这种带有价值倾向的应然层面的理论，显然有着自己的缺陷。首先，如果我们的刑事诉讼法学研究都沿用"应当是什么"的理想化方式，那就不仅是容易陷于体系完美的形式主义，还可能因直觉主义而误导实践。毕竟，离开了"现实是什么"的基本前提而得出的结论往往只是空中楼阁。这也是为什么许多学者自认为深思熟虑后提出的改革建言，却被实践部门的人认为是不切实际的空想的一个重要原因。其次，因为价值分析的前提是既定价值的存在，其思维方法必然是演绎型的，则讨论问题的开端就不得不费时费力地澄清抽象理论或者铺陈大量的法哲学思辨，使得不少理论文章让许多人看了不知所云。此时，司法实务部门要么等待理论发展并有所定论，要么在理论界纠缠于玄虚时自行操作。而面对刑事司法改革压力极大的我国，更可能的是后者。如正当学者们在为刑事证据规则立法争论地热火朝天的时候，实践部门已经开始了自己的行动，据有学者统计，从1999年到2006年，我国共有19个省市的司法实践部门制定了刑事证据规则，如2001年8月，北京市高级人民法院制定了《关于办理各类刑事案件有关证据问题的规定(试行)》、2005年12月，湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅、湖北省国家安全厅、湖北省司法厅制定了《关于刑事证据若干问题的规定(试行)》等。这些改革尝试在一定程度上是有益，但是问题也是很明显的。(17)究其原因，没有实证研究支持的对策研究、立法建议与缺乏理论指导的实践部门改革尝试，都难以为我国的刑事司法改革真正指明方向，理论与实务的分离只能是导致互拖后腿。再次，价值分析往往主观地对现行法律制度进行无情地批判，虽然批判是学术的利剑，学者的批判精神是值得倡导的，但是，过多的批判以及其间流露出的对西方所谓先进制度的向往，并不见得能够得到普遍的认可，其作用也未必是积极的。"尽管事实上，许多人对现行法律制度的批判并非毫无道理，但有一点必须明确：法律不应该是被批评嘲笑的对象，而是研究的对象;法律本身不应受裁判，而应是裁判的准则"。(18) 如不少学者采用比较分析的方法，把西方的制度奉为楷模，而我国的刑事诉讼法则一无是处，仿佛把西方的制度搬到我国便能解决一切问题;还有的学者在给学生讲课时言必称"希腊"，对我国的现实则无情贬损，这给学生的可能更多的只是困惑和无奈。简言之，价值先导方法对现实法的鄙视态度带来的是对人们冲动情绪及官员主观臆断的助长，将直接造成法律实践的困难，不利于我国法治改革稳步前行。
需要特别说明的是，笔者在此绝非想要用实证研究的方法来完全否定刑事诉讼中的价值分析，实际上，笔者本人也常常使用价值分析的方法。作为人文社会科学的法学研究，显然不能也不可能完全去除价值导向，即使是实证经济学的研究也未必能完全做到价值无涉，毕竟，只要是人总是会有一定的价值倾向性的。即使是倡导"价值无涉"的马克思·韦伯也承认，"科学可以帮助他意识到，所有的行动(自然也包括视情况而定的不行动)都意味着在它们的结果中拥护某些特定的价值——并同时(这也是今天的人们故意忽略的)反对另一些特定价值。选择行为本身则是他自己的责任。"(19) 而笔者所要强调的是我们刑事诉讼法学传统研究方法过多地采用了价值分析的方法，而忽视了实证分析的方法，或者说，即使是在为数不多的实证研究中还是掺杂了过多的价值成分。因此，要想实现刑事诉讼法学研究的科学化，我们必须推进价值分析方法和实证分析方法的分野，并且在当前实证分析方法滞后的情况下大力倡导"是什么"的解释性实证研究。另一方面，实证分析作为一种研究方法，可以分为逻辑实证分析和经验实证分析两个基本层面。我们平常所说的"实证分析"，更多的是强调后者，也就是"社会分析方法"。但事实上，前者在法学研究中的地位也是同样重要的。所谓的"逻辑实证分析"，其核心含义在于对国家制定的法律规则体系本身作出科学的分析。换言之，这种方法着重于对法律规则本身作出合乎逻辑的分析和考察，建立一定的理论体系。(20) 将逻辑实证分析的方法运用到刑事诉讼法学中，将有利于我们所热爱的这门学科走向精密化和科学化。
三、实证研究的逻辑起点：从假设到假说
那么，刑事诉讼法学研究中的实证方法究竟应当如何科学地展开?下文中笔者将依次从研究的逻辑起点、分析的工具和研究的具体步骤三个主要方面进行讨论。在此，我们首先要讨论的是实证研究的逻辑起点问题。
"实证科学的最终目标是建立一套"理论"或"假说"，对尚未被观察到的事物作出有效且有意义的(而不是空洞平庸)推测。"(21) 而提出一套"理论"或"假说"的前提是提出假设(assumption)，并以此作为实证研究的逻辑起点。我们这里所说的研究的逻辑起点是一个基本假设或一组基本假设(假设集)，基本假设不是概念而是命题，当然基本假设也是由概念范畴所组成，不同之处在于作为命题的基本假设反映了研究者分析问题时先设的基础判断，这种判断是一种先在的理论假设，它贯穿了研究者对任何问题进行分析的始末，并成为解决具体问题最重要的理论工具，是使研究者的所有学术产出成为一个整体、达至"形散神不散"境界的主线。(22)
按照实证经济学的逻辑：假设A，若按照B行事，将会有C。在弗里德曼之前，经济学家在A和B的真实性与否上存在模糊的认识。如以罗宾斯为代表的许多经济学家认为：A和B应该是真实的，经济学家应该做的事情是尽可能地检验A和B的真实性。而弗里德曼的研究对当代经济学研究做出了至关重要的方法论探讨，也在事实上统一了经济学的研究方法(尽管批评和争论仍然存在)。弗里德曼认为对A和B真实性的验证在逻辑上是不可能的;A和B永远只能构成C的充分条件，而不是充分必要条件;试图寻找C的充分必要条件是不可能的。因此，在本质上来说，理论讨论的是一种逻辑上的正确性(真实性)讨论，而不是方法论上的正确性讨论。一组事实有多种假说(理论)与之对应，检验理论的有效性就是C的预测性。经济学家在分析问题的时候会做很多的假定，为了使真实世界更加易于分析和理解。经济学分析的真正核心之处在于如何做出更加有效的假定。因此，经济学家常常对不同的问题做出不同的假设。
让我们来看一个例子："经济人"行为假设是经济学的一个基本的假设。这个问题的逻辑是：如果人是理性的，如果按照偏好最大化原则行事，则可以得到诸多的结论(如需求曲线向下倾斜，供给曲线向上倾斜等)。如果观察到的结果(市场供求关系)是真实的，则理论假设本身的真实性并不重要，重要的是这种假设和逻辑体系下可以得到这些可观察的现实。
再让我们来看一个更具体的例子来说明经济学中的假设：企业生产的例子。我们都知道，追求利润最大化是经济学对企业的根本假设，而且在微观经济学的价值体系里给出了企业实现利润最大化的严格条件，那就是"边际成本等于边际收益"。但是，在经验上我们根本不可能知道一个企业是否真的实现了利润最大化，这是因为我们根本不知道企业的"成本函数"和"生产函数"的确切形式。不仅如此，甚至企业家也无法告诉自己是否符合了企业利润最大化的"原则"，因为企业家，包括企业的财务专家不可能知道"边际成本"是否正好等于了"边际收益"。不知道企业生产函数或成本函数的确切形式意味着我们在经验上不可能直接去测定和检验关于企业利润最大化的假设和命题，但经济学却可以从假设的函数中推论出可反驳的命题来，并可以利用可观察的数量来测定数量的变化模式，或者说测定边际数量的关系。例如，我们可以在利润最大化的模型中加入税率参数，然后可以在利润最大化的条件下逻辑地得到企业的生产数量对税率参数的变化所做出的变化方向，从而获得一个在"边际上"可检验的命题，而且这个数量变化的关系通常是可以用观测到的数据来检验的。
概括而言，在解释人的行为方面，经济学的研究把那些不可观测到的变量处理为假设条件或者常量，而将可观察到的变量作为约束变量或者解释性变量。这样一来，就可以简单地将实证经济学在方法论上定义为：寻求基于可观察到的约束条件的变化而引起人类行为变化的可辩驳的解释。
波斯纳是将这种方法运用于法学研究的成功典范。他认为，用于指导法律经济学分析的基本经济学假设是："人们总是理性地最大化其满足度，一切人(只有很小的孩子和严重智力障碍者是例外)在他们的一切涉及实际选择的活动中(精神变态的或其他滥用毒品和酒精而产生类似精神错乱影响的活动除外)均如此。"(23) 波斯纳在这段话的原文中还特意给"一切"两次加了下圆点以示强调。波斯纳认为，这个定义包括了罪犯决定是否实施某项犯罪行为、诉讼人决定是在庭外解决还是诉讼解决、立法者决定投票支持或反对某法案、法官决定在案件中如何投票等。需要注意的是这里的理性决定并不需要是意识层面深思的结果，实际上，理性决定甚至不需要是清醒的。"理性"指的是"手段适合目的，而不是对问题仔细思考"。(24) 也许有人会说，包括犯罪在内的很多法律现象都具有偶然性或突发性，再加上每个人的差异，因此，我们很难用一种所谓的整齐划一的"理性"来概括。这种质疑从表面上来看是有道理的，但是，就像纷繁复杂的经济现象一样，法律现象本身的复杂性并不能构成我们去探索其背后的客观规律性的障碍。对于这些基本规律的考量，是我们在构建合理的犯罪预防体系或者正当的法律程序时必须去做的事情，这也许只是最大化的计量，但却不阻碍其科学性。而过多地考虑偶发性的因素只能让我们被复杂的现象所迷惑，社会科学的研究的主要手段便是要去除这些干扰因素，去探寻现象背后的普遍规律，虽然这些规律不可能像数学或物理学的定律那样放之四海皆准。
相比之下，我们在进行刑事诉讼法学研究的时候，很少考虑研究的逻辑起点问题，即使是进行实证分析，也往往更多地采用就事论事或者以基本范畴来引出理论探讨。前者多采用典型个案解读、案件数据分析等方法，归纳出一定的理论，实际上，在这种归纳之前，研究者往往已经形成了一定的理论预断，而所引用的案例或数据只是用来佐证的工具。后者引入刑事诉讼目的、刑事诉讼构造、刑事诉讼主体、刑事诉讼客体、刑事诉讼行为等基本范畴，以此作为研究的起点，但是，这种基本范畴的引入虽然有利于理论的精炼和提升，却由于其内涵的抽象性和外延的不周延性，而使得实证研究的效果受到一定的折损。需要再次强调的是，笔者这里所倡导的实证研究的逻辑起点是一种命题，这种命题是我们提出并需要用实证分析去检验或证伪的理论或假说的基础。
在此，以当下倍受刑事诉讼法学界关注的程序性制裁理论为例，我们在研究程序性制裁理论时是否应当考虑这种理论的逻辑起点，并采用实证研究的方法来检验所提出来的理论?我们知道，程序性制裁是相对于实体性制裁而言的，实体性制裁措施主要包括刑事制裁、民事制裁和纪律制裁以及国家赔偿等，而程序性裁判是通过对那些违反法律程序的侦查、起诉、审判行为宣布为无效、使其不再产生所预期的法律后果的方式，来惩罚和遏制程序性违法行为。在此，我们所要论证的基本假说便是，程序性制裁比实体性制裁更有效，或者说程序性制裁是对违反程序的行为最有效的制裁方式。尽管我们可以从理论上进行分析，也可以提供个案作为支持，但是，我们却很难说服具有严厉打击犯罪倾向并主张采用程序性制裁以外的制裁措施同样能够有效遏制非法取证行为的学者和实务工作者。但是，如果我们换一个角度，提出一项带有假设性质的命题作为研究的逻辑起点，进而提出"理性人"在面对实体性制裁和程序性制裁时的不同反应的假说，然后采用实证分析的方法进行证伪或检验，说服力可能会大大加强。实际上，我们无法去肯定或否定一个公安司法工作人员，在面对实体性制裁和程序性制裁时究竟会作出怎么的一种选择(25)，毕竟，每个人都是有差异的。但是，这并不影响我们实证研究的逻辑前提的成立。我们在对某一假说的有效性的唯一合意的检验，就是把它的推测与经验相对照。这时候，我们所提出的假说还只是一种推测，还需要经验的检验。如果其推测与经验相矛盾，那么这个假说就被拒绝了;如果不发生矛盾，那么它就被接受;如果经过多次检验都没有发生矛盾，那么该假说就得到了更大的可信度。实际上，事实证据永远都不能"证实"假说，它只是未能证伪该假说，同样一个意思，如果采用我们通常的那种不确定的方法，那就是这个假说被经验所"确证"了。
四、实证分析的工具：数理统计方法的引入
我们知道，自然科学的科学性往往是通过实验来检验的，但是在社会科学中我们很难用实验的方法。也许有人会说，我们采用改革试点的方法可以看作实验，但是这种试点与自然科学中的实验显然是不同的，试点的成功也许不能说明任何问题，更多情况下只能作为一个个案来分析。正因此，对经济学来说，是统计学而不是实验成了实证科学的最重要的构成部分，即数理统计方法的引入使得经济学的科学性大大提升。
值得一提的是，数理统计方法引入实证经济学的关键性人物是弗里德曼。弗里德曼对经济学的实证方法论的创造性认识与波普尔对自然科学方法论的观点可谓"不谋而合"。弗里德曼最重要的工作被认为是统计学方面的，他也因此被认为是一个统计天才。弗里德曼自己也承认，关于实证方法论的最重要的影响就是他开始对统计学产生浓厚的兴趣。同时，由于实证方法论思想的影响，统计学的哲学基础也在发生着"革命"：统计学不是去发现真理，而是去帮助解决人们之间的分歧。这与弗里德曼在"实证经济学方法论"中说实证经济学的使命是要解决经济学家之间的分歧是惊人的相似。而弗里德曼所提出的建立在数理统计方法基础上的实证研究范式成为了当代实证经济学的典范。
从经济哲学意义上来说，是实证经济学的逻辑结构和边际主义范式将经济学变成了经验的科学。在这个范畴里，不仅统计学和计量方法成为经济学家家族的成员，而且解释性理论的构造工作变成了一项充满灵性的活动。作为经验科学的经济学，它无疑需要智慧、理性与情感。也许没有比弗里德曼更能体验这个含义了。他在半个多世纪前写下的下面这段话语至今依然让人回味无穷。他说："实证经济学的进步，不但要求检验和完善现有假说，而且还要求创立新的假说。关于这一问题，我们很难在形式上多说什么。假说的创立是一种创造性活动，其间包含着灵感、知觉和创新;它的精髓在于从为人熟知的材料中发掘新意。这一过程必须归在心理学当中来讨论，而不应归入逻辑学的范畴进行研究;这一过程必须通过阅读自传与传记来体悟，而不应从科学方法的论著中寻找答案;这一过程必须经过箴言与事例所推动，而不应由推理或定律来得出。"(26)
另一位对数理统计方法引入实证经济学作出重要贡献的学者是马歇尔。马歇尔深受达尔文主义、牛顿力学和微积分的影响，他的学说核心是从供求决定价格出发的局部均衡分析，以及由此确立的资源配置问题。他开创了静态均衡理论，把复杂的经济现象简化为经济力量的局部、静态的机械位移;他发动了经济学的边际革命，成为把微积分进而整个数学引入经济学分析的一代大师。马歇尔以及稍微较早的法国数理经济学派，把数学引入经济学研究，是经济学发展史上的一件大事，整个经济学界的研究方法开始为之转变，经济学从此开始继承科学主义传统，向以精确的数学语言刻画具体的反映现象的经济规律方向转变。马歇尔其后的新古典主义经济学家，特别是一次大战之后以萨缪尔森为代表的经济学家继承了他的研究框架并不断将其发展和完善，逐渐形成了我们今天见到的主流经济学，并使得经济学成为社会科学中最接近自然科学的学科。(27)
通过弗雷德曼、马歇尔等学者的不懈努力，数理统计的方法使得实证经济学真正建立起来。也就是说，实证主义真正入主经济学表现在经济学家们开始注重收集经济数据，并运用规范的数理统计的方法对这些数据进行分析，从而得到启示，并验证由数学模型导出的经济结论是否符合经济事实。这种研究，在经济学中才真正叫做实证研究。这种实证研究在斯密到穆勒的古典经济学家那里是没有的，而逐渐产生于实证主义哲学盛行之后。
也许是我国刑事诉讼法学研究者数学、统计学知识的匮乏(28)，也许是数理统计方法过于繁琐，我国刑事诉讼法学的研究中很少见到数理统计工具的运用，哪怕是在一些以实证研究为主要方法的论文中，我们所看到的更多的是个案和简单的图表。对于SPSS等统计软件，许多人甚至闻所未闻。而SPSS软件在实证研究中的地位已经是国际公认，在经济学、社会学、心理学等研究中已经得到普遍适用。(29) 可以说，由于数理统计方法的缺乏，与经济学的实证研究相比较，我国现有的刑事诉讼实证研究都还只是处于初步阶段，离真正科学的实证研究尚有很大的距离，这不能不说是一种遗憾!也许就如霍姆斯早就指出的："理性地研究法律，当前的主宰者或许还是"白纸黑字"的研究者，但未来属于懂统计学和经济学的研究者。"(30)
可喜的是，少数具有相关学科背景的学者已经开始这方面的尝试，如李安博士利用SPSS统计软件、专门用于结构方程分析的LISREL软件，自编运算程序，计算相关矩阵后进行模型建构，得到最佳的量刑模型如图1所示。(31) 其重要的几个指标表明，该模型拟合较好(Minimum Fit Function Chi-Square=65.24(P=0.012)、Root Mean Square Error of Approximation(RMSEA)=0.041、Non-Normed Fit Index(NNFI)=0.91、Comparative Fit Index(CFI)=0.92)(32)。
量刑的结构方程模型：
在此，需要对上表作一简要说明：该图清晰表明各变量之间的关系及关系的密切程度。从图中可知，人身危险性对法官量刑的重要性程度是0.47，社会危害性对法官量刑的重要性是0.25;或者说法官的量刑(法定刑确定后的调节)结果有47%可以从被告人的人身危险性上进行解释，有25%可以从犯罪行为的社会危害上进行解释。由此可知，对于法官量刑而言，在自由裁量的范围内，人身危险性的影响比社会危害性的影响要大。当然除了这两者影响外，还可能存在其他因素影响着法官的量刑，因为模型中的人身危险性与社会危害性并没有能够百分之百地对量刑进行解释，这可能是由于社会危害性与人身危险性都还有一些因素没有被列入的原因。具体到人身危险性这一因素中，从图中可以清晰地看到各个具体因素对人身危险性的贡献率(影响力)，如果以罪史为基准(设定为1)，那么依次的影响力分别为：认罪态度为0.75，自首为0.41，年龄状况为0.35，立功状况为0.20。具体到社会危害这一因素之内，如果以危害的可恢复性为比较标准(设定为1)，那么各因素(情节)的影响力依次为：公众恐惧与优势犯罪都是0.81，道德罪量的影响力为0.75，犯罪完成状况的影响力为0.55。
需要注意的是，对这些影响力的大小的解释是在对某基层法院量刑的实然状况考察的基础上，运用专业软件，通过编程，由计算机自动生成的结构方程模型，也就是说，上表绝非人为手工输入数据编成或通过绘图软件画出来的图形，也正因此，该表自动生成后是无法改动的。
从上面这个例子，可以看得出我们所要学的还很多，许多常用的数理统计工具和术语，对于我们来说还是极为陌生的知识，甚至还看不懂。也就是说，真正开展刑事诉讼法学的实证研究，我们至少要学会数理统计的方法，包括访谈和问卷设计、资料的量化和录入、资料的初步整理、数据的描述统计、概率分布和抽样分布、关联推断以及SPSS等专业软件的运用等等。(33) 而这些对于我国刑事诉讼法学者还相当陌生的研究方法，不仅在经济学中，而且在不少其他被认为是科学性相对较强的人文社会科学中已经得到了广泛运用，如心理学、社会学等。
五、实证研究的步骤：以维拉研究所的方法为例
通过以上分析，我们可以清晰地看到进行刑事诉讼法学的实证研究不等于简单地列举案例或者是数据，(34) 实证研究也不能简单地和理论联系实际画等号。经济学的实证研究一再告诉我们，要想实现刑事诉讼法学研究的科学化，真正确立实证研究的方法，必须从研究的逻辑起点着手，提出假设，经过现实的证伪或检验，并广泛运用数理统计的方法，这样的实证研究过程才能更多地体现科学性和客观性。以实证为基础的改革方法在经济学和自然科学领域已经使用了很长的时间，而美国维拉司法研究所(Vera Institute of Justice)可能是第一个将其真正适用到刑事司法制度改革的研究机构。在此，以维拉的研究为例来分析实证研究的基本步骤。
首先，维拉研究所是如何确定刑事司法制度所存在的问题呢?他们的做法是"在实证证据的基础上制订改革方案，在相对较小的范围内检验这些方案的有效性，采用严格的社会科学研究方法来评估这些方案，在小范围试验经验与评估信息的基础上调整改革方案，并在司法体系中扩大和引入成功的改革方案。"(35) 这样便是要求将刑事司法改革的项目建立在"证据的基础上"，也就是说要有客观证据来证明它们的有效性。具体来看，维拉研究所在策划和开展试点项目过程中遵循的步骤如下：①寻找改革的机会以及取得将来策划项目的经费;②继续推进：补充研究与初步策划;③策划试验项目;④策划对试验项目的评估;⑤付诸实施：执行试验项目并调整项目设计;⑥对评价数据及发现的问题进行分析;⑦从小规模的试验到制度改革。(36)
实际上，用实证经济学的话语来讲，上述过程完全可以看做是构造假说与检验其有效性这两个相互关联的阶段。其中，前四个阶段是构造假说的阶段，后三个阶段则是检验其有效性的阶段。具体而言，第一个阶段是前期准备阶段，主要是为实证研究寻求资金和政府支持。虽然这时研究还未真正启动，但是说服社会基金或政府资助的过程，本身便是构建基本的理论框架的过程，在这个阶段至少要拿出具有说服力的东西，否则天上显然不会掉馅饼。第二至第四阶段是提出假设和假说的阶段，从研究的逻辑起点出发，提出基本的理论构想，便是在这一过程中实现的。在第二阶段，就要确定选用的数理统计方法和评估工具，如维拉研究所在"出狱青少年犯之回归社会改革报告项目"中选用了改良版的个人需求全球评估(GAIN)筛查和评估工具(37)。在第三阶段，一般会明确地提出研究的基本构想，如维拉研究所在""邻里辩护人服务"项目规划"中，在序言之后便提出了"基本设计和假设"(38)。后三个阶段则是对所提出的假说进行实现或者说是验证的过程，通过局部的实验检验假说的有效性，在检验成果的基础上再提出某一刑事司法改革的具体建议并尝试推广。
当然，其中的许多步骤并非是决然相分离的，构造假说和检验其有效性的过程本身也是相关联的，这种关联主要体现在两个方面：第一，在某种程度上可以这样说，进入每一阶段的那些特定事实，取决于资料的收集及某一特定调查者的相关知识。用于检验某一假说的推论的那些事实，可能同样属于被用来构造假说的那些原材料，反之亦然。第二，创立假说的过程从来都不是从零开始的，所谓的"最初阶段"本身总要涉及对一系列早些时候提出的、以实际观察为依据的假说所进行的比较;这些假说的推论之间的相互矛盾，促使人们构造新假说或修改旧假说。(39) 所以，这两个在方法论上截然不同的阶段，在实际进程中又总是相辅相成的。
此外，维拉研究所的一些细小的经验，对于我们开展刑事诉讼法学的实证研究也是很有益处的。如对获得的信息的保密性处理、区分定量研究和定性研究、对统计软件和评估工具的选用、获得资金支持和政府支持的基本思路、对待他人先前研究的解释态度(40)，等等。
回到我们的研究现况，我国的刑事诉讼法研究者在开展实证研究时，包括笔者在内，往往遵循的是这样一个思路：与若干检察院、法院等实务部门合作，组成一定的课题小组，到司法实践部门采用座谈、问卷调查、阅卷等方法收集相关问题的具体案例和数据，就所研究问题进行数据统计、案例调查，然后写出调查报告。在此之后，能否在对若干实证材料进行分析和总结的基础上，适时地提出带有通则性的假说，然后能否运用数理统计的方法对假说进行证实，而不是简单地罗列数据和案例?能否注意到所选取案例的一般性和典型性，尽量避免统计不全面和以偏概全，尽量避免不是从分析中得出结论而是在形成结论之后通过寻找材料去论证自己的观点?能否做到在对问题作出准确解释之前绝不轻言价值评价问题，力争使问题得到尽可能客观的分析和阐释?我们不得不承认这样一种现实，即我们现有的刑事诉讼实证研究中能够像维拉研究所那样严谨地开展研究的实为罕见。
也许有人会提出质疑：这种近似于自然科学中实验方法的研究方法的确比较有科学性，但是，社会科学的研究无法像自然科学那样处处实验、样样用数据说话，所以还是用传统的思辨方法或者比较方法来得实在。的确，社会科学和自然科学确实有差别，就以刑事诉讼领域为例，有的问题甚至无法试点或者实验，如对于刑讯逼供问题，我们很难通过对比、试点的方法来研究。但是，这并不影响我们站在实证立场，对各种刑事司法的现象进行解释和概括，并用以对条件变化的结果作出预测。这一点上，其实刑事诉讼法学的研究和经济学的研究是一样的。某一理论是否"足够"真实这一问题，只有通过考查该理论所做的推测对于我们的目的来说是否足够令人满意，或者说，其是否比其他假说所作的预测更令人满意地作出了回答。其实，在不少自然科学中，也是这样，如在天体物理学的研究中也往往无法通过实验来解释和验证理论，但这却并不影响该学科中实证方法的运用和所提出的假说的科学性。
也许还有人会质疑：采用这样的实证研究费时费力，需要大量的投入，一般的学者根本无法承担。的确，上述实证研究要付出的代价显然要大大超过学者在书房中的潜心阅读和苦思冥想，但是，当代刑事诉讼法学研究的科学性要求和学科发展的历史使命，要求我们走出书房、投身艰辛的实证研究。当然，并非所有的实证研究都要像维拉研究所的实践那样，退一步讲，我们完全可以借用现成的一些实证材料来缓解实证研究的难度，如他人在相关课题研究中获得的实证材料、公开的判决书、国家的法律统计数据等。也许，这里的关键不在于投入多少和做得多少，而在于刑事诉讼法学研究者研究思路的转变。对于这一点，经济学实证研究的经验已经完全可以给予我们充分的信心。
六、结语
科学必须依赖于一套逻辑体系，虽然逻辑本身并不能替代科学。当代实证经济学对形式逻辑的推崇，方法论的支撑是这种形式逻辑合法性的前提。经济学对于实证研究方法的讨论和贯彻构成了经济学发展成熟的主线索之一。相比之下，我国刑事诉讼法学研究过多地采用注释、比较等带有强烈价值倾向的方法，使得研究的客观性和科学性大打折扣。(41) 更重要的是，我国正处于社会迅速变革阶段，不少基层自行推出的刑事司法改革措施是以违法甚至"良性违宪"的方式做出的，其结果就是法律权威在现实生活中的日渐丧失。我们需要深思，作为学者，我们的贡献究竟是什么?难道是在司法实践部门大胆地向前迈步之后，去冷嘲热讽抑或是歌功颂德，还是继续为移植国外的所谓先进制度而论争?实证主义的方法可以说是一剂猛药，有助于从思想和技术上纠正现今刑事诉讼法学研究粗疏空泛、不够严密的缺点，从而为实践提供可资应用的法律工具，减少法律虚无主义的可乘之机!
概言之，如何在价值分析和实证分析分野的思路下，科学地开展刑事诉讼实证研究，是我们当前必须考虑的问题。毕竟，"我们感兴趣的社会科学是一门关于具体实在的经验科学。我们的目标是要理解我们身历其中的实在的独特之处：一方面，我们需要理解他现在的表现形态中的个别现象的联系和文化意义;另一方面，我们需要理解它们在历史上为何如此而非如彼地形成的依据。"(42) 当然，这是一个经历分娩式阵痛的过程，是对旧的研究方法反思、批判甚至是摒弃的过程，也是需要我们重新学习、开拓的过程!这是科学的刑事诉讼实证研究方法与庸俗化的所谓实证研究相区分，避免以简单的试点、访谈、典型个案来代替科学的实证研究的必然要求。当然，笔者也深知，这绝非易事，但是这却是刑事诉讼法学研究走向科学化的必由之路。在此之路上，经济学的实证研究方法也许可以做我们的导师。
注释：
① 参见陈爱娥："萨维尼：历史法学派与近代法学方法论的奠基人"，载许章润主编：《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社2004年版，第43页以下。另可参见[德]萨维尼：《论立法与当代法学的历史使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第5页以下。
② 陈瑞华："案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察"，《法学研究》2006年第4期。
③ 一个有意思的现象是：这些文章要么在标题中明确为"……的实证研究"，要么在副标题中注明为"一种基于实证的研究"、"一个实证角度的分析"，可以说凸出实证研究已经成为一篇文章的一大亮点，但是，我们可以发现实际上国外发表的文章大量地采用实证研究的方法，却很少在标题中直接注明，这也说明了我国刑事诉讼领域的实证研究方法尚未普及，所以需要特别注明。
④ [美]丹尼尔·豪斯曼编：《经济学的哲学》，丁建峰译，上海人民出版社2007年版，第3页。
⑤ 相关代表性著作可以参见陈光中主编：《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社1988年版;程味秋主编：《外国刑事诉讼法概论》，中国政法大学出版社1994年版;王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版;陈光中主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1997年版等。
⑥ 陈瑞华："刑事诉讼法学研究范式的反思"，《政法论坛》2005年第3期。
⑦ 参见樊崇义、夏红："刑事诉讼法学研究方法的转型"，《中国刑事法杂志》2006年第5期。
⑧ Thomas J. Miles, Cass R. Sunstein, The New Legal Realism, The University of Chicago Law Review, vol. 75, 2008, p. 833.
⑨ 这一趋势是与西方国家法律现实主义的传统相契合得。法律现实主义者强调人类特质在作出裁判的过程中的作用，认为事实超过概念，主张法律必须在社会环境中来研究。他们渴望从其他学科中为法学理论找到有益贡献，试图将法律与心理学、社会学、经济学、历史学以及其他社会科学相结合。并且着力于将一些新兴的社会科学研究方法引入法学研究，例如经济分析的方法、行为主义的方法、心理学与精神分析的方法等，在方法论上为法学研究作出了独特的贡献。See Karin M. Wentz, Legal Realism at Yale, 1927～1960, Michigan Law Review, vol. 85, 1987, p. 1160.
⑩ 转引自张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1998年版，第347页。
(11) [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第2页。
(12) 同上，第1页以下。
(13) 转引自[美]米尔顿·弗里德曼："实证经济学方法论"，载前注④，[美]丹尼尔·豪斯曼编书，第148页。
(14) [英]卡尔·波普尔：《猜想与反驳：科学知识的增长》，傅季重等译，上海译文出版社2001版，第52页。
(15) 前注(13)，[美]米尔顿·弗里德曼文。
(16) 张五常：《经济解释》(卷三)，香港花千树出版社2002年版，第114页。转引自金戈："实证经济学的逻辑结构"，《江苏社会科学》2006年第2期。
(17) 我国地方性刑事证据规则显然存在广泛的问题，我国学者房保国认为主要有六个方面：第一，立法阶位太低，效力有限，许多内容是对现行规定的简单重复;第二，许多证据规则的规定逻辑混乱，科学性太差;第三，有些证据规则突破现行法律的规定，而这种突破的正当性值得推敲;第四，有些证据规则沿袭了不合理的法律规定，该突破立法的地方又没有突破;第五，有些证据规则措施规定不配套，能否真正得到实施值得怀疑;第六，部分证据规则用语不准确，要求太武断，存在诸多疏漏和自相矛盾的地方。参见房保国："现象已经发生——论我国地方性刑事证据规则"，《政法论坛》2007年第3期。而笔者认为，最大的问题还是地方司法实践部门的不少改革尝试是对现行法律的突破，严重损害了法律的严肃性和权威性，根本不具有正当性基础，如江苏省《关于刑事审判证据和定案的若干意见(试行)》第45条规定突破了单独口供不能定案的刑事诉讼原则。
(18) 张明新：""纯粹法学"述评及其对中国当代法治的启示"，《南京大学学报》(哲学社会科学版)2001年第1期。
(19) [德]马克思·韦伯："客观性和经济学中的解释"，载前注④，[美]丹尼尔·豪斯曼编书，第79页。
(20) 在法理学中，将逻辑实证分析研究方法强调到极端的是一种被称为"分析实证主义"的理论学派。这一学派严格地将实然与应然问题加以分离，否定法律与道德、价值之间的联系，但强调对法律概念本身的分析，主张采取逻辑推理的方法确定可适用的法律。这一学派主张法学不应考虑法律规范以外的其他任何因素，主张建立纯粹的"法律科学"。这些观点尽管受到各种各样的非议，但这种逻辑实证分析方法却被人们普遍视为法学的研究方法。尤其是欧洲大陆，这一方法还具有极大的影响。参见前注⑥，陈瑞华文。
(21) 前注(13)，[美]米尔顿·弗里德曼文。
(22) See R. F. Harrod, Scope and Method of Economics, The Economic Journal, vol. 48, 1938, pp. 405～411.另可参见胡铭、黄锫："法学研究方法论与刑事诉讼的现代化——以法律经济学研究方法论为例的检视"，《政法论坛》2007年第3期。
(23) [美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第442页。
(24) 同上注。
(25) 一般认为，针对错案而追究办案人员的法律责任的制度有着自身的缺陷，使得办案人员很容易抱有侥幸心理，为了自己的切身利益或职业需要铤而走险。实际上，办案人员因为刑讯逼供等违法取证行为获得的利益是非常巨大的，一旦案件告破，将对其的业绩和仕途发展产生直接影响，如果不能及时破案则要承担巨大的压力。相反，因刑讯逼供而承担纪律责任、刑事责任的几率并不高，一般只会在像杜培武案、佘祥林案等发现严重的实体错误时才可能出问题。在这种情况下，在"高产出、低风险"的切身利益驱动下，在功利主义的逻辑下，刑讯逼供等程序违法行为便有了生存的广阔空间。相反，程序性制裁是釜底抽薪式的，对非法证据的排除或者是对某一诉讼行为的宣告无效，能直接断绝办案人员的侥幸心理，从而有效阻却程序性违法的发生。但是，这种心理分析是否具有普适性，或者是否没有例外，我们很难证实。
(26) 前注(13)，[美]米尔顿·弗里德曼文。
(27) See Donald W. Katzner, Why Mathematics in Economics, Journal of Post Keynesian Economics, vol. 25, 2003, pp. 561～574.
(28) 我国法学界对于数理统计的方法一直是重视不够的，这在刑事诉讼法学研究中表现地更为突出，而在经济法、民商法等部门法的研究中要相对好一些。
(29) 在近30年的发展中，虽然竞争对手不断出现，但SPSS却始终以其鲜明的特色鼎立于统计学软件中，现在和SAS(另一种统计分析软件)被并称为当今最权威的两大统计软件。参见张文彤、闫洁主编：《SPSS统计分析基础教程》，高等教育出版社2004年版，第1页。
(30) Oliver W. Holmes, The Path of the Law, Harvard Law Review, vol. 10, 1987, p. 469. 转引自苏力：《也许正在发生》，法律出版社2004年版，第8页。
(31) 参见李安："刑事裁判思维模式研究"，中国政法大学图书馆馆藏2006年度法学博士学位论文。
(32) 括号里的这些数据是运用LISREL软件生成结构方程模型的前提条件。RMSEA小于.08, NNFI、CFI大于.90，说明该模型拟合好。
(33) 相关内容可以参见黄希庭、张志杰主编：《心理学研究方法》(第三编"资料统计分析与SPSS应用")，高等教育出版社2005年版，第207页以下。
(34) 实际上，我们现有的刑事诉讼实证研究，许多都只是停留在举案例和列数字，特别是一些实践部门的同志写的文章更是多数如此。如可以参见白世平、纪丙学："刑事和解制度构建的实证研究"，《法学杂志》2006年第6期。
(35) [美]吉姆·帕森斯等：《试点与改革：完善司法制度的实证研究方法》，郭志媛译，北京大学出版社2006年版，第10页。
(36) 参见Vera Institute of Justice, Fines in sentencing an empirical study of fine use, collection and enforcement in New York City courts, 载http: //www. vera. org/search/node/empirical+study. 最后登陆日期：2010年8月27日。
(37) 参见前注(35)，[美]吉姆·帕森斯等书，第28页以下。
(38) 同上，第63页以下。
(39) 参见前注(13)，[美]米尔顿·弗里德曼文。
(40) 维拉研究所的研究很注重过去或者现在解决某问题的尝试，这种对他人的尝试的评估被认为是进行实证研究的基础性工作。但是，他们所做的不是去批评或嘲笑，而是去解释他们为什么没有最终解决问题。维拉研究所在提出概念性报告时，特别强调"注意不要去批评其他人的工作，而应当解释，尽管他们努力尝试了，但是仍然需要改进。"参见前注(35)，[美]吉姆·帕森斯等书，第13页。这样一种平和的研究态度，比起我们当下有的学者激烈地抨击甚至诋毁他人的研究，显然要更有利于学术研究的多元化和学者间的理性学术论争。
(41) 我们在思考刑事诉讼问题时，常常是习惯于从以下思路：概念→历史分析→价值分析→两大法系比较研究→理论基础→我国立法现况与司法实践→改革我国相关立法的建议。甚至是多数博士论文也是大体遵循以上思路。
(42) 前注(19)，[德]马克思·韦伯文。
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