保险法评职论文发表浅谈保险法禁止反言原理的途径(2)

　　在最高院2003年保险法司法解释征求意讲稿能否通过悬而未决之时,保监会于2004年5月发布了《关于印发人身保险条款存在问题示例的通知》,通知基于推进人身保险条款通俗化和保护消费者权益的目的指出了保险公司在提供给客户的保单中所出现的问题,通知中第17条和第20条的规定要求保险人在与投保人缔约时应当主动行使询问权,以避免保险事故发生后保险人以投保人未尽告知义务为由拒赔时引发纠纷。但是保监会在该通知中并未明确指出在保险人未行使询问权的情况下能否以投保人未尽告知义务为由拒赔。

　　随着最高院司法解释陷入僵局,保监会在2006年2月回复重庆市高院的《中国保险监督管理委员会关于保险合同纠纷案件有关问题的复函》中指出:一、关于告知义务……投保时,如果投保人明知或应当知道某些重要事项涉及保险标的风险,影响到保险人决定是否承保或提高保险费率,即使保险人没有进行明确询问,投保人基于诚信原则,也应进行适当说明或者告知;如果投保人故意不履行这种诚信义务,依据合同法第42条第(二)、(三)款,投保人要承担缔约过失的损害赔偿责任。……该复函表明保监会在不承认禁止反言的基础上又将投保人的告知义务扩大为无限告知。此后在保监会在对国内律师提出增加不可抗辩条款的《信访投诉告知书》中指出由于我国保险环境尚不成熟,为了控制某些投保人的道德风险、逆选择行为,暂时不引入不可抗辩条款。

　　如果说司法系统是在不遗余力的推动弃权与禁止反言原则在保险合同领域的确立,那么保监会的做法似乎是在阻碍这一进程。笔者在这里无意去探寻保监会这种做法的背后是否存在利益集团的寻租行为,但是司法系统和政府监管部门对待同一事物的截然迥异的态度却使笔者疑惑所谓的司法公共政策创制与享有监管权的行政机关的公共政策之间的裂痕到底有多大,在现有的体制下如何来弥补这种裂痕。

　　司法公共政策与行政公共政策的协调

　　司法公共政策的构建基于司法能动主义,而司法能动主义的理论基础在于权力制衡,现代政治国家中行政权和立法权的不断膨胀从客观上要求司法权的行使也不能墨守陈规,只有赋予法院更大的权力才能使其实现对立法和行政的制衡[10]。

　　同时现代社会中日趋复杂的社会关系与严重滞后的成文法之间的矛盾使法院在处理新型纠纷时经常面临无法可依的局面,而法院作为社会正义最后一道屏障的职能又使其不能拒绝对纠纷的处理,这种情形下法院只能灵活的运用法律解决纠纷,进而对立法尚未涉及的社会主体之间的利益分配进行规制,实现法律效果与社会效果的统一。

　　当下中国,司法公共政策主要通过司法解释及指导性案例的方式来形成[9]。当然,法院的公共政策创制不可避免的会导致成文法权威性的减损,法院在创制公共政策的过程中也难免会受到利益集团的影响,由于法院创制公共政策的直接目的在于解决审判中所面对的疑难案件,这种对于审判实务的过多关注使其难免忽视利益配置的预期成本,甚至会出现好心办坏事的情形[1]。司法公共政策的诸多缺陷并不能成为禁止司法能动的理由。

　　诚然,司法在创制公共政策时会受到利益集团的游说,最高院2003年保险法司法解释征求意见稿的最终不了了之正反映了这一现实,但是与保监会在2009年《保险法》修订之前始终不承认禁止反言原则相比,司法系统则是不断的试图通过裁判、指导性案例以及司法解释来推动禁止反言原则在保险法中的确立,从这一现象来看,显然相关利益主体对保监会的规制俘虏(RegulatoryCapture)要更成功一些。

　　从游说的动机来看,政府监管部门的公共政策对于被监管主体会产生一种直接的利益上的影响,对此类政策的不服从会直接招致惩罚,而司法公共政策对主体利益的重新配置则更多的是以间接的方式影响受规制主体,即在相关利益主体进入司法审判领域之后这种利益上的影响才会显现出来,相比较之下,利益集团对政府部门的规制俘虏动机显然要大于对司法系统规制俘虏的动机。

　　同时由于司法系统内部的相对独立性导致上下级法院之间并不是铁板一块,利益集团对上级法院的游说并不必然会导致其在下级法院获得想要的结果[11],这在一定程度上分散了利益集团规制俘虏所涵盖的对象,从而提高了规制俘虏的成本,也削弱了其游说的动机。

　　此外,司法公共政策基于“善”的目的导致“恶”的结果也并非意味着司法能动就是洪水猛兽。从当前我国最高院司法解释的实施效果来看,这种“善因出恶果”的现象更多的是由于司法机关进行利益配置时忽视了对社会主体行为的博弈分析以及对政策预期成本的考量,导致公共政策产生一些未预想到的结果[12],但这并不能否认司法机关在形成公共政策时所抱有的保护弱者权益以实现公平正义的目的。

　　如果说司法政策产生的利益保护的悖论可能与司法机关过多关注法律上的公平正义相关,那么行政机关公共政策出现的结果偏差可能与其过多关注成本效率有一定的关联,因而更加合理的做法是建立一种司法公共政策和行政公共政策的沟通机制,使两种公共政策的制定主体能够互通有无,在制定政策时可以充分的考虑政策有可能带来的不利后果。

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