国家级法律期刊浅谈民商法演进性(2)

　　从习惯到习俗, 再到惯例, 本身是一个内在演进的过程。在这个演进过程中, 由于许多内在制度是非正式的, 并在社会里不断演化, 所以就具有某种灵活性优势。在出现新情况的时候和场合, 它们允许试验和重新解释。这样, 内在制度通常有能力根据实践和被认可的情况进一步地演变。它们总是经受着期待成员以分散的方式进行的检验。由于有许多人参与, 变革大都是渐进的、缓慢的, 因而是可预期的。因此, 即使一共同体内有足够多的成员不遵守老规则并按不同模式行事, 从人类经验中演化出来的内在制度仍是具有适应变化的先天优势。[8] 所以, 这个演进过程是一个社会经济稳定发展的过程, 而不是“突变”。

　　(二)外在制度规则

　　所谓外在制度是“外在地设计出来并靠政治行动由上面强加于社会的规则”, 它与内在制度最大的不同之处在于“它们是由一个主体设计出来并强加于共同体的, 这种主体高踞于共同体本身之上, 具有政治意志和实施强制的权力”。[9]制度经济学认为, 它主要指的是由国家制定或认可的各种法律制度。

　　外在制度的出现也是社会经济发展的必然结果, 尽管内在制度如习惯、习俗和惯例内在地维系着社会秩序, 它们被视为一个社会“文化粘合剂”的组成部分, 保持着群体的整合, 但内在制度本身具有众多缺憾, 如它们稳定有余而变化不足、有强大的亲和力而强制性不够、教育功能多于明确导向作用, 等等。这些缺憾在社会发展紧密化、一体化、专业化日益突出的时代, 就会显得滞后于社会发展之需, 特别是内在制度的强制性常常在人情、陌生人社会中无法体现。

　　按照制度经济学的看法, 外在制度主要有以下三种[10]：第一种是所谓的外在行为规则, 它们的目的是“ 用类似内在规则的方式约束公民的行为”。这些规则常常表现为一个国家的民法、商法等私法性的法律。按照哈耶克的看法, 它们是一些“普适的禁令性规则”, 也就是说, 这些规则是在禁止而非命令一些特定的行动, 即它们一般都不会把肯定性的义务强加给任何人, 除非他经由其自己的行动而引发了这样的义务。[11]第二种外在规则是具有特殊目的的指令,“们指示公共主体或民间主体造成预定的结果”。这些专门指令也构成现代法律的一部分, 但它们经常表现为一般的授权法的细则。它们是针对具体目的或后果的, 所以, 它们并不普遍适用, 如大多数行政规章。第三种是程序性规则。这类规则“针对各类政府主体, 指示它们如何行事和应做什么”, 它们是政府行政机关在促进政府主体间的内部协调上所必需的。第二种和第三种外在规则其实就是法学上所谓的公法规则, 包括宪法、行政法等。

　　外在规则是由国家制定或认可的法律, 具有国家强制性及规则的明确性, 克服了内在规则的不足。但须注意, 尽管“外在制度依赖于政治决策程序和政府, 但这并不意味着政府拥有了外在制度”。[12]特别是类似内在性规则的私法, 它们更多的是对原先已经存在的惯例或者说法律认可而编纂为“ 法律”而已。所以, 它们是习惯、习俗、惯例制度化的结果, 是历史演化的产物, 而少有“刻意”色彩。公法性外在规则也是以维护既有和未来社会秩序为己任的, 其制定和实施也不能脱离社会发展的要求。

　　三、演进理性主义的民商法

　　民商法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系不断发展并成为社会关系基本内容的深层次原因在于经济理性人, 即社会中的每一个人都在不断地追求着自我利益最大化。这种相互之间的利益追求必然导致相互之间平等地位趋向。但显然, 这种相互之间平等地位趋向并非一蹴而就的, 而是所有进入社会中的人们不断“角力”并合力的过程, 也就是所谓的博弈过程。这个过程是漫长而逐步演进的, 首先产生相应习惯, 再产生习俗、惯例, 并最终形成具有明确强制力的法律。

　　当然, 在这个过程中, 往往较高级的制度形式是在吸收较低级制度形式的基础上不断发展起来的。所以, 它们之间并非是截然分开而界限分明的,“法律、习惯与习俗属于同一连续体, 其间的互相转化是难以觉察的。”[13]法律发展史表明, 法律是在人类习惯、习俗的基础上发展起来的。恩格斯在!论住宅问题.中曾经说过,“在社会发展某个很早的阶段, 产生了这样的一种需要: 把每天重复着的生产、分配和交换商品的行为用一个共同规则概括起来, 设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯, 后来便成了法律。……在法律的进一步发展的进程中, 法律便发展成或多或少广泛的立法。”德国学者萨维尼在同那些强烈要求制定一部德国民法典的人论战时指出, “一切法律均缘于行为方式, 在行为方式中, 用习常使用但却并非十分准确的语言来说, 习惯法渐次形成; 就是说, 法律首先产生于习俗和人民的信仰( popu lar faith), 其次乃假手于法学. 职是之故, 法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力, 而非法律制定者( a law- g iver) 的专断意志所孕就的。”[14]

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