国家级法律期刊浅谈民商法演进性(3)

　　这些在习惯、习俗和惯例的基础上产生的法律主要是作为私法的民商法。作为“主要目的在于明确人的社会地位、财产状况、经济关系的形式和作用的”民商法， “原则上, 它不引起任何情感方面的问题, 至少不可能深刻地激动公众舆论。”[15]究其原因, 乃是普通百姓之间的财产关系和人身关系为社会最普通的现象, 是自然而然的东西, 是习以为常的事物。当我们上街买东西时或同他人发生一般生活交往时, 只是在自然而然地去做, 一般并不会感到自己的行为是一种法律行为, 受到什么法律的约束。所以, 民商法尽管是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律, 但它的法律性只是在涉及违约或侵权时才会使人体会出来。同时, 即使是违约或侵权所导致的后果, 也常常是按习惯或约定去做。当习惯、习俗和惯例发生变化时, 相应民商法规则和实践也会随之变化。在社会发展的历史长河中, 这些习惯、习俗和惯例在不断地侵蚀着民商法, 应该说这些侵蚀既是破坏性的, 也是创造性的。除了其他原因外, “人们可以说某一法律规则未被实施或被废弃完全是习惯法所起的作用, 因为无需通过必要的渠道去采取真正的法律程序, 它就可结束某一法律规定, 用另一条来代替。”[16]法理学家称这种事例为“由习惯法引致的法律之废除。”[17]

　　民商法在英美法系和大陆法系表现形式是不同的。英美法系是建立在大量判例基础上的, 其民商法是典型的历史演进的结晶。美国学者庞德说, “普通法的力量来自它对具体争议的解决, ……一旦普通法法官直接或间接的实施法律, 他们总习惯于以过去的司法经验适用于眼前的案件, 而不会将案件置于抽象的体系、准确的逻辑框架中。”[18]在大陆法系, 以法国和德国为代表, 其民商法主要表现为相应法典和立法。但尽管如此, 大陆法系的民商法也决非立法者随意为之的产物, 而是其各自国家社会生活习惯、习俗和惯例的反映, 特别是商品经济发展中的人们在交易过程中慢慢形成的各种惯例规则。如德国民法典的一个重要渊源是日尔曼法, 而日尔曼法则是存在于各个地区和地方的不成文法律习惯。即使是其所继受的罗马法, 也是在古罗马大量民事习惯的基础上产生的。这些民事习惯, 特别是有关商品交易方面的习惯规则, 大大适应和满足了刚刚统一的德国经济发展之需。只不过, 法国和德国通过比较精确的语言对这些规则作了逻辑上的演绎。

　　需要注意的是, 我们说民商法是演进理性主义的产物, 主要是从其内容方面而言的[19]。也就是说, 其大量内容是来源于社会的习惯、习俗和惯例。当世界各国为西方发达资本主义所带动而发展到比较成熟或刚刚进入商品经济的时候, 其主要内容在财产方面则是商品交换的基本规律所导致的商品交换规则。这些商品交换规则是商品( 市场)经济自然演进的产物, 而决不是人们有意制造出来的。即使是一个国家没有民法典, 该国民事生活仍在正常的民事习惯、习俗和惯例中不断地发展和运行。同样, 即使一个国家制定了民法典, 该国的民事生活也仍然主要在其默无声息的传统习惯、习俗和惯例的浸润之中。

　　庞德在考察了19 世纪的许多法学理论后认为, 那个时代的法理学可以告诉我们, 通过法律可以取得的成就和人们有意识地制定法律的做法都有自身的局限性, 绝大部分法律总是必须通过对诉因的推理应用才得以发现, 而且必须在法律的实际运行中检验其原则; 法律不能像衣服一样可以由我们随心所欲地扔掉或替换, “而是像语言一样同我们的生活是如此密不可分的一个组成部分以致传统材料的发展一直是法律进化的主要力量。”一位英国学者在论及民法与自然定律之间的关系时也说: “民法起源于习惯, ……。没有一个作家能够希望成功地改造这样一个与法一词结合在一起的、古代确立的用法, 他能够力求作的一切就是, 使他的读者记住清楚地区分该词在每一种场合使用时的涵义。”[20]

　　四、体现民商法内生性的三大基本原则

　　财产权神圣、契约自由和过错责任是民商法的三大基本原则。它们统领着整个民商法规则体系, 是民商法的精神和灵魂所在。可以说, 这三大原则也是民商法作为内生秩序规则的基本体现。

　　首先, 这三大原则体现着内生秩序规则对人之自由的基本要求。

　　内生秩序规则的主体是自由的个人, 没有自由的个人就不存在所谓内生秩序规则。无论是财产权神圣、契约自由还是过错责任, 它们都体现了自由个人的基本需求。财产权神圣是自由个人的物质基础, 没有受到神圣保障的财产权, 就谈不上什么个人的自由追求。契约自由是自由的个人自由意志的必然要求和主要内容, 没有了契约自由, 显然也就没有了自由的个人。过错责任是自由个人的自由行为的合理界限, 没有了过错责任原则, 自由的个人将最终没有了自由。财产权神圣、契约自由和过错责任三大原则共同构成了内生秩序规则的基本内容, 成为维护和运行社会秩序的基石。尽管财产权神圣、契约自由和过错责任的完全确立是在进入自由资本主义以后的事情, 但此前它们顽强的生命力不断地推进着社会秩序, 并在一些国家得到有效保护或部分保护。同时, 我们也注意到, 这些基本原则由于受到社会化的冲击而受到一定影响, 如诚实信用原则、格式合同制度、无过错责任制度的确立。但是, 财产权神圣、契约自由和过错责任原则也只是受到一定限制, 而非否定, 它们仍是民法的基本和核心原则。究其原因, 乃是它们是无数的个人生存和发展的基础, 是社会秩序生命力的根本。

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