想发律师论文分析身份犯的类型(2)

　　个别学者反对自然身份犯的概念, 认为: “从形式上看, 身份犯都是由法律规定的, 不存在自然的身份犯, 故这种分法犯了逻辑错误。” [3] ( P89) 笔者认为这种观点失之片面。因为我们在探讨自然身份犯与法定身份犯的划分种类时是在身份犯的概念项下的划分。身份犯是由刑法分则性规范所规定的, 显然自然身份犯与法定身份犯也应当首先是由刑法分则性规范所规定的, 在此前提下基于该身份的产生方式再对之进行划分, 是为了更好地掌握和运用身份犯理论。反倒是该反对论点似乎在逻辑上有所偏差。

　　至于自然身份犯与法定身份犯的分类意义, 有学者认为, 在自然身份犯中, 自然的身份仅影响定罪, 而不影响量刑。而在法定身份犯中, 其特定身份本身已经是犯罪的一个情节, 而且是比较重要的一个情节, 它直接影响定罪和量刑。[4] ( P156) 笔者认为这种观点值得商榷。多数自然身份犯固然是纯正身份犯, 如强奸罪的主体应为男性。但也有些属于不纯正身份犯的自然身份犯, 例如, 亲属间盗窃而确有追究刑事责任必要的, 应当区别于在社会上作案的一般盗窃罪, 这里的亲属身份显然是一种自然身份, 该自然身份在此便不决定定罪而影响量刑; 另外国外刑法中存在杀害尊亲属罪等罪名也是如此。因此, 无论是自然身份犯还是法定身份犯都可能影响定罪和量刑。然而, 将身份犯划分为自然身份犯与法定身份犯还是意义重大的: 因为从司法过程来看,作为法定身份犯的法定身份之判断相较于自然身份更为复杂, 需要理论研究不断深化以及司法人员准确判定。例如, 国家工作人员的范围如何界定等问题便亟待解决。

　　三、亲手性身份犯与非亲手性身份犯

　　根据刑法分则性规范所规定之身份犯罪的构成要件行为是否必须由行为主体亲自实施而将身份犯划分为亲手性身份犯与非亲手性身份犯两种。亲手性身份犯是指刑法分则性规范所规定的只能由具有特定身份者亲自直接完成的犯罪, 即不能构成间接正犯形式的身份犯罪, 如脱逃罪。而非亲手性身份犯则是指亲手性身份犯以外的身份犯罪, 也即能够以间接正犯形式完成的身份犯罪。这类身份犯罪比较普遍, 例如, 国家工作人员可以通过无身份者完成受贿罪的收受贿赂的行为而构成受贿罪, 这是通常所说的有身份者利用有故意而无身份的人构成的间接正犯情形; 妇女通过不具刑事责任的男子完成强奸罪的奸淫行为而构成强奸罪的间接正犯情形等。

　　有学者将亲手性身份犯与非亲手性身份犯又称之为排他性身份犯与非排他性身份犯, 并认为排他性身份犯就是亲手犯。[4] ( P156) 笔者认为这种看法有失偏颇。其失当之处在于没有明晰亲手犯与身份犯之间的关系, 而认为亲手犯系身份犯范畴之内的一个概念, 即亲手犯包含于身份犯。不可否认, 绝大部分的亲手犯都系身份犯, 但是亲手犯是与非亲手犯相对应的犯罪类型, 且是在承认间接正犯概念的刑法理论中为了限制间接正犯之存在范围而产生的一个理论, 其划分标准是判断某一犯罪的构成要件行为是否应当由行为主体亲自实施, 即以犯罪实行行为的实施样态为根据; 而身份犯则是以分则性规范对实施犯罪的行为主体的特定身份是否有要求为根据。二者的产生基础不同、理论使命不同, 因此应当分别是独立存在的理论(可以互不相干, 但从存在场域上看, 亲手犯与身份犯实则应当是一种交叉关系而非包含关系) 。

　　这里笔者出于对身份犯理论研究的需要, 借用了“亲手”的概念, 既为了身份犯理论本身的丰富和完善, 更旨在实践中对身份犯罪的准确把握。判断何种身份犯只能由行为人亲自完成,则对于该类犯罪便无法以间接正犯形式构成; 如果某一身份犯为非亲手性身份犯, 则实践中可能出现行为人并非亲自实施而是通过他人的行为完成自己的犯罪之间接正犯这一复杂情形。因此,应当在对有关身份犯定罪量刑时具体考量。

　　四、存在型身份犯与利用型身份犯

　　刑法分则性规范所规定之身份犯罪, 有些只要行为主体具备某一特定身份并实施了相应行为便可构成; 而有些则不单要求主体的特定身份还需行为主体利用该身份实施相应行为方可成立。前者便是存在型身份犯, 后者则为利用型身份犯。显然, 两种类型身份犯罪在构成上有所区别。

　　对于存在型身份犯而言, 其构成比较简单而且特定身份与构成要件行为并无必然联系。所有的自然身份犯都是存在型身份犯, 因为行为主体并无身份便利可以利用, 如强奸罪; 部分法定身份犯也系该类身份犯, 如脱逃罪。另外, 本文认为, 所有的不纯正身份犯都系存在型身份犯, 因为有特定身份者实施了与无身份者同样的行为则加重或减轻处罚是不纯正身份犯应有之义, 如果该有身份者系在利用职务便利实施与无身份者“同样”的行为, 则应当属于另外一种犯罪(纯正身份犯) , 偏离了不纯正身份犯的范畴。

　　对于利用型身份犯来说, 犯罪之构成较为复杂, 因为其不但要求行为主体具备某特定身份还需要行为主体利用其身份便利实施构成要件行为。绝大多数的法定身份犯尤其是(但不限于)国家工作人员实施的职务犯罪都属该种类型。例如, 有学者认为从修订刑法的规定看, 绝大多数国家工作人员职务犯罪都具有利用职务上的便利的行为特征, 只不过有的明确予以规定, 有的没有以文字的形式表述出来罢了。最典型的是贪污罪、受贿罪、挪用公款罪, 法律对“利用职务上的便利”作了明确规定, 成为衡量是否构成犯罪的法定要件。其他如包庇纵容黑社会性质组织罪, 邮政人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪等, 法律虽然没有明文规定“利用职务上的便利”, 但要实施这类行为, 必须具备“职务上的便利”。[5] ( P382) 这里尽管论者的个别观点尚值得推敲(如私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪行为主体之邮政人员是否必须利用职务上的便利实施) , 但是, 其指明了该利用型身份犯的复杂存在形式, 即有些犯罪法律条文并没有明确规定需要利用行为主体之特定职务便利, 但在司法实践中应当准确作出判断。

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