想发律师论文分析身份犯的类型(3)

　　有些身份犯之行为主体的特定身份是“存在型”还是“利用型”可能直接决定行为构成不同的犯罪, 例如, 如果军人没有利用职务上的便利实施盗窃武器装备、军用物资的构成刑法第438条的盗窃武器装备、军用物资罪; 而如果军人利用职务上的便利, 窃取自己经手、管理的军用物资, 则符合贪污罪的基本特征, 应按贪污罪从重处罚。①

　　另外, 基于有些条文规定的错综复杂, 可能导致部分身份犯罪同时包含了“存在型”身份犯和“利用型”身份犯两种形态, 如前面提到的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪, 传统观点认为成立本罪需要行为人利用职务上的便利, 但是, 新近有学者认为成立该罪并不需要一定利用职务上的便利。我国学者张明楷教授即认为: 旧刑法将本罪(私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪———笔者注) 规定在渎职罪中, 理所当然要求行为人利用职务上的便利; 但新刑法将本罪规定在侵犯公民人身权利民主权利罪中。旧刑法规定邮政工作人员犯本罪而窃取财物的, 以贪污罪论处; 新刑法规定对这种行为以盗窃罪论处。故本书的初步看法是, 成立本罪不需要利用职务上的便利(利用职务之便的, 当然也成立本罪) 。[6] ( P721) 当然, 这是在罪刑法定原则下基于法律解释的实然结论, 从应然的角度而言, 邮政工作人员利用职务上的便利与没有利用职务上的便利犯本罪而窃取财物的理当有所区别, 因为从构成上来说, 邮政工作人员利用职务上的便利犯本罪而窃取财物的, 完全符合贪污罪的构成特征而将其作为盗窃罪论处是否合适, 值得研究。

　　综上, 笔者认为, 存在型身份犯与利用型身份犯由于构成上的差异而理论上有区分的可能、实践中有区分的必要, 理应引起我们的重视。

　　五、明示型身份犯与隐含型身份犯

　　该种分类是对于身份犯的法条表现形态之不同所作的区分。所谓明示型身份犯是指刑法分则性规范对于犯罪主体的特殊身份已作明文规定之情形, 在实践中可以直接适用, 简单明了。如滥用职权罪、玩忽职守罪等, 刑法明确规定行为主体系国家工作人员。刑法中绝大多数的身份犯都属于该种类别。

　　但是出于法律条文简约性的要求, “有时法律规定的主体形式上是‘任何人’, 但根据罪状中包含的前提, 该犯罪却只可能由具有特定身份的人实施。” [7] ( P90) 这就是本文所言的隐含型身份犯。具体而言所谓隐含型身份犯是指刑法分则性规范并没有明文规定行为主体应当具备特殊身份, 但是从法律条文对犯罪构成诸要素的相关表述完全可以判断出该特定身份之必需存在的__犯罪。最为典型的就是刑法关于强奸罪的规定, 刑法第236条仅仅规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的……”, 法律条文中并无主体特殊身份的表述, 但是, 无论是理论上还是司法实践中都无一例外的认为只能由具备男性身份的行为人才能构成本罪。

　　通过对隐含型身份犯的定义可知, 欲判断某一犯罪是否隐含型身份犯实则是判断该法律条文中是否隐含着对行为主体特定身份的规定, 也即隐含身份的是否具备。那么, 根据什么来判断该隐含身份的存在呢? 有学者认为“刑法上所谓身分, 乃指犯人一身所具有之资格、地位或状态,此种身分固可从构成要件所列举之主体予以窥见, 惟有时亦可从构成要件所列举之客体或行为本身见之。” [8] ( P256) 也有学者提出“刑法典某些条款中对专门主体是间接地, 通过规定犯罪实施的方式、实施的地点或其它客观要件来表述的, 这些要件的前提在于不是任何具有刑事责任能力的自然人都能够实施该犯罪。” [9] ( P287) 两种表述基本一致。笔者认为, 从罪刑法定原则出发, 应当综合法律条文的具体表述来准确判断该隐含身份之存在与否。该种判断既可能是从法律条文所规定之犯罪客体、犯罪对象反向推之; 也可能是从某一犯罪所实施的方式、地点或其他客观要件中得出结论。总之, 应当从法律条文对于某一犯罪的具体表述中寻找, 而绝不能随意的超越法条范围导致违法的附加犯罪构成的主体身份条件。

　　之所以对身份犯进行“明示型”和“隐含型”的区分, 重点在于对隐含型身份犯的判断和识别。因为隐含型身份犯所要求之特定身份并没有在刑法条文中明确列举, 而该特定身份又是犯罪成立必不可少的构成条件之一, 直接决定着犯罪是否成立。

　　注释:

　　① 参见1989年10月19日《关于审理军人违反职责罪案件中几个具体问题的处理意见》。

　　参考文献:

　　[1] 许玉秀. 检视刑法共犯章修正草案[A ]. 月旦法学杂志[C ]. 元照出版有限公司, 2003.

　　[2] 林山田. 刑法通论: 上册[M ]. 台北: 台大法学院图书部, 2001.

　　[3] 杜国强. 身份犯研究[M ]. 武汉: 武汉大学出版社, 2005.

　　[4] 杨辉忠. 身份犯类型的学理探讨[ J ]. 法制与社会发展, 2003, (3).

　　[5] 孙谦. 检察: 理念、制度与改革[M ]. 北京: 法律出版社, 2004.

　　[6] 张明楷. 刑法学[M ]. 北京: 法律出版社, 2003.

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