浅谈现代行政法面临的挑战(3)
二、回应
因宪政体制的差异性导致我国的行政权在国家权力架构中运用的方式、走向、功能等与西方国家的行政权之间表现得不尽相同，所以，简单地套用西方国家行政法理论来解决中国行政法面临的问题，有时并不能够获得正确的答案。因为“每一个行政法理论的背后都有一个国家理论”。那么，当下中国现代行政法面临如此多的新挑战，究竟应该如何革故鼎新以回应社会的需求?以下六个方面或许可以作为尝试。
(一)以适当扩权推进治理
“立法至上”原则下的行政权必须恪守“法律保留”和“法律优位”两大基本原则，其实也只有在“立法至上”原则下才有此两项基本原则的存在空间。我国人民代表大会制度奉行“立法至上”原则，即全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律高于法规和规章。“一元多层次”的立法体制由此得以形成。因此，虽然中央有关行政机关有权制定行政法规、部门规章，但它们必须从属于法律，不得与法律相抵触。虽然有关地方人大和行政机关可以制定地方性法规和地方政府规章，但它们必须从属于中央立法。这一立法体制虽然可以保证法制统一，但是其主导下的“依法行政”与现实脱节也是一个今天已不能回避的重大问题。它导致了行政权无法及时回应社会的需求。《中华人民共和国立法法》顽固地限制地方立法权、司法解释权，固守已没落的立法权至上之观念，在当今中国政治生活中产生了巨大的负面影响。过分地推崇中央集权固然可以确保国家法制的统一，但未必能换得社会的久安。中央立法在信息不对称的情况下，使许多法律、行政法规和部门规章脱离地方实际，而地方因没有独立的立法权解决因经济、政治和文化发展不平衡所出现的地方问题，只得冒违法之风险制定大量的“红头文件”来依“法”行政，以至于“红头文件”长期为人所诟病。这种立法上的“致命的自负”是导致行政权不能有效回应现代社会需求的根本原因，由此产生的行政合法性危机成了中国现代行政法所必须化解的一个难题。
在以人民代表大会制度为核心的政治体制不变的前提下，要化解这一难题，中国现代行政法必须将以下几个方面作为切入点：(1)以中央立法授权的方式扩大地方立法权限。由于中央立法很难顾及各区域的差异性，所以中央立法应当尽可能作原则性规定，同时通过授权立法的方式给予地方立法机关实施细则性立法的权限。(2)承认地方性“其他规范性文件”(即“红头文件”)在与法律不抵触前提下的法律效力。(3)扩大公众参与行政过程的路径与方式。行政机关无论制定“红头文件”还是作出行政决定，应当尽可能为公众或者利害关系人提供表达意见的机会，弥补代议制不能有效传递民意的缺陷，从而提高行政行为的可接受性。
(二)以规制缓和实现善治
以规制(Regulation)为核心的干预行政构成了传统行政法的主要内容，其所承载的价值是政府必须干预社会与个人的活动，以保证国家与社会摆脱因为经济、政治与文化发展所带来的种种危机。西方国家的规制深受凯恩斯主义影响，在第二次世界大战后许多国家开始全面规制本国的经济、政治与文化的发展。但是，尽管规制在一定程度上缓解了经济发展引发的许多矛盾，但仍然因其费用高、程序不公正、复杂而不宜利用、缺乏民主性和合法性等受到猛烈批评。于是规制缓和成了20世纪60-70年代之后行政改革的主题。
中国计划经济体制下形成的全能政府集中所有重要的权力于中央，对社会各个领域的事务和个人活动进行全面干预。虽然这种规制整肃了社会秩序，但同时也使个人失去了自由，进而使社会发展失去了内在的动力。我国改革开放之后，经济的发展重组了原有的利益格局，政府垄断所有资源的局面受到市场经济的强烈冲击，政府不得不将部分资源交给市场分配。“随着社会结构的日益复杂，昔日行政机关所具有的资讯取得与人力资源优势逐渐丧失，行政官僚必须仰赖当事人的合作与配合，始能完成实践行政决定的内涵，满足决策的需要。另一方面，传统由行政机关透过行政处分决定政策内涵的决策模式，往往有流于僵化，无法因应个别具体状况的需要，造成管制成本的浪费。”于是，政府的行政权力开始有计划地在社会各个领域撤退。政府把经济发展中出现的问题按其解决方式的不同部分交给市场与个人，以缓和昔日规制的强制力而实现善治。
政府治理社会是其天然的职责，而善治则是治理的更高境界。“善治就是使公共利益最大化的社会管理过程。善治的本质特征就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与公民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态。”一个善治的政府必然是有限政府。然而，在单一制的前提下欲构建有限政府，必然与地方自治之间产生难以消解的张力。因为有限政府需要成熟的地方自治相匹配，否则有限政府是不可能实现的。在没有成熟的地方自治下大幅度缩减政府的职能，可能导致若干社会领域因为没有强有力的权威而失去正常的秩序。因此，培植社会自治力量应是规制缓和的应有之义。
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