浅谈现代行政法面临的挑战(4)

　　在利益组织化趋势日益明显的今天，为适应行政规制缓和的需要，政府应当通过行政权将组织化的利益主体引向组织自治，给予其一个自决事务的空间，从而逐渐在国家与个人之间形成一个可以缓冲国家和个人矛盾的地带——社会。在中国历史上这种现象其实已经存在过，“当国家和政府的力量强大的时候，宗族、亲族是对抗和抵消国家控制力量的一个隔离层，防止着国家力量对于个人生活的直接控制。而当国家力量一旦削弱，它就会作为民间社会，补充国家对秩序的控制，作为社会维护生活秩序。所以，它是国家与个人之间的‘社会’，维护着国家与个人之间的平衡和稳定。”今天我们的努力是希望以地方自治、利益主体组织自治替代历史上曾经存在过的宗族、亲族势力的功能，并能在文化观念中找到两者之间的接口。

　　(三)以多元行政适应实践

　　传统行政法以行政行为为核心展开其理论体系，凸现国家对个人的干预行政。它界定了国家与个人之间的权利和义务，为国家实施强制执行行为提供充分、正当的理由，并在行政救济法上设定为个人请求救济的前提条件，从而依行政行为类型不同而设计出不同的诉讼种类。这种“型式化的行政行为，或是将行政行为以型式化的努力，乃是传统的行政作用法之焦点，因为型式化之行政行为，正是行政作用得以符合传统法治论——以规则行事、展现专业——的方便法门。”如前所述，20世纪之后经济、社会的重大变迁对传统行政法观念与理论体系产生了巨大的冲击，一些过去人们坚信不疑的价值信念，如三权分立、立法优位、司法审查等开始发生动摇，对在上述法治原则下能否实现行政法的任务充满着困惑。因为经济、政治与文化的发展已经引发了行政法任务的重大变化。“行政法之任务不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服困境为新的行政理念，积极提供各阶层人民生活工作上之照顾，国家从而不再是夜警，而是各项给付之主体。”单一的行政行为活动方式显然不能满足现代行政法实现其任务的需求，行政活动的方式必须予以拓展。行政法的目的可以是单一的，但是实现行政法目的的手段应当是多元的。以行政指导、行政契约等行政活动为代表的新型方法应运而生满足了现代行政法任务的需求。现代行政法在保留行政行为理论体系的前提下，发展出了行政指导、行政契约等行政活动，旨在解决现代行政中遇到的新问题。从目前看，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，其行政法中有关行政契约等未型式化的行政活动基本已获得认同，并作为行政活动的重要方式调整着国家与个人之间的关系。

　　目前中国行政法理论体系仍然是以干预行政为核心，给付行政还没有获得应有的重视，未型式化的行政活动也没有完全纳入行政救济程序之中。提升给付行政的法律地位需要对传统行政法理论进行必要的反思，如依法行政之原则对于给付行政来说其适用空间应当作必要的收缩。正如有学者所说：“在给付行政的范畴，如果不损及第三人时，不必有形式意义的法律保留，而是只要在预算上有其依据即为已足。”然而，在今天强调“依法行政”这一强大的意识形态面前，压缩“依法行政”之原则的适用空间是有风险的。如果在这个问题上达不成共识，那么纵然有“多元行政”的表象格局，实质上仍然是藏而不露的干预行政，如具有强制力的“行政指导”行为便是一例。不过，我们也可以看到，在行政体制之外的一些非政府组织，已开始主动或者响应政府的号召介入行政事务。“一些工会、妇女会等群众团体和社会自发性志愿者组织，协同政府、企业解决下岗人员就业问题及其他救济、社会保险事业，都在日益分担或取代行政机关的职能与权力。这是部分行政权还原为社会权力与权利的一些迹象，从而出现了现代行政权多元发展的趋势。”所以说，中国现代行政法理论体系应当作必要的重构，以现实需求为构建行政法理论体系的基点，去除“行政行为”中心论，代之以行政过程论。唯有如此，行政多元的理论格局方可成形，从而解脱现代行政法在当下所遇的窘境。

　　(四)以正当法律程序调控行政过程

　　以正当法律程序作为控制行政权的手段，是传统行政法的一种常规武器。“传统模式不仅提供了司法审查以便禁锢行政裁量于法定权限之内，而且要求行政机关遵循行政裁决程序。设计这些程序的目的就在于促进行政机关适用立法指令之行为的准确性、合理性以及可审查性。”在行政权需要适当扩大的今天，正当法律程序仍是一种较好的控权机制。从行政法的发展背景看，当事后的司法审查效果不能满足法治需求时，人们就把寻求控制行政的目光前移至行政过程。当行政实体规则无法解决裁量行政的合理性问题时，行政程序便适时地占据了它在行政法中应有的地位。以1946年《美国联邦行政程序法》为肇始的行政程序法典化运动，正是这一行政法史变迁的硕果。

　　中国现代行政法大约自20世纪90年代开始受正当法律程序理论的影响，行政程序法理论研究迄今已成为行政法研究中的“显学”。以《中华人民共和国行政处罚法》为立法标志，中国最高国家立法机关正式接受正当法律程序之法治理念，并试图以此来消除长期以来人们对行政处罚权的诟病。应该说，在以正当法律程序调控行政过程这一点上，立法机关、司法机关和学者们已经达成了基本共识，那么处于行政过程两边的行政机关和行政相对人的态度如何呢?当下我们整个行政机关系统从总体上说仍然是传统的，尽管其办公设施是现代的，但其组织成员的观念、知识结构、行为方式等还没有走出传统行政的樊篱。而绝大多数行政相对人的“青天大老爷”请给即使在“依法行政”口号处处可见的今天，仍然难以释怀。以“下跪”为主要行为模式特征的信访群体能获得一般民众的心理认同，但也是实践正当法律程序的重大社会心理障碍。面对如此严峻的现实，以正当法律程序调控行政过程实现现代行政法的任务是相当艰巨的，但我们必须认真对待这个问题。笔者以为当下解决这个问题可以从以下几点着手：(1)以《中华人民共和国公务员法》的实施为契机，逐渐改造现有的国家公务员观念、素质与行为模式，使其在行政过程中找到一个恰当的定位，即他们是服务者而不是统治者。(2)推动行政程序法典化的进程，实现正当法律程序理念的规则化，以便通过适当的国家强制力提升正当法律程序的地位，使之成为凌驾于行政机关和行政相对人之上的、不可冒犯的“天条”。(3)兑现现有立法中有关“正当法律程序”之承诺，让行政相对人拥有站着而不是跪着与行政机关说话的权利，主动参与行政过程，讨论与己有关的事务或者大家都在关心的公共事务。

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