浅谈现代行政法面临的挑战(5)

　　(五)以私法方式达到行政目的

　　为了及时、有效履行现代国家的职责，通过私法方式达到行政目的而发展起来的一系列法律制度在德国行政法上称之为“行政私法”，即“除以私法上形式所为之行政辅助性活动及营利性活动之外，就公行政利用私法上之形式以直接追求行政上目的所加以公法上限制或拘束之法律关系总称。”英美法系国家虽然没有这样的称谓，但行政私法的现象却非常普遍，如20世纪60-70年代源于英国的民营化浪潮，在一定程度上克服了传统行政法管制方式的弊端。“民营化”(privatization)作为公共行政改革的一个趋势，“若从国家的角度观察，民营化指涉的则是国家利用或结合民间资源履行行政任务的现象。”虽然我国传统的行政法在司法审查等领域中仍在明里或者暗中排斥行政私法方式，但也正如有的学者所说：“如果我们的基本关注仍是对公共利益的司法监督，这种监督正随着政府不断通过私法模式展开行动而弱化，那么我们就有充分的理由不但把两套制度联合起来，而且还应鼓励公法与私法之间的相互促进。”由此可见，这种行政活动方式在现代行政法中已经获得了其应有的法律地位，在行政实践中也显示出了自身的优势。

　　在公共财政负担沉重的中国推行以私法方式实现行政目的是具有重要意义的。单纯的公法方式在如此复杂的行政任务面前有时显得非常笨拙，而灵活的私法方式则在一定程度上可以满足这一现代行政需要。虽然私法方式呈多元化样态，但国家与私人之间形成的法律关系应当不是纯粹意义上的私法关系。如当下行政治理中治安责任协议、门前“三包”协议、提供经济适用住房等行政契约形式;也有委托私人提供服务的，如国有民办学校、委托公司拖吊违规车辆等。这种以私法实现行政目的的方式目前游走于公法、私法的边缘，成为公法、私法都不能尽心照顾的“流浪儿”。从发展的趋势上看，通过私法向个人提供的公共服务与生存照顾的行政活动方式将成为现代行政法中与干预行政并列的两个中心内容，其在重要性方面可能会超越干预行政。因此，一方面立法机关在立法时应当为行政机关通过私法方式实现行政目的提供足够的裁量空间;另一方面，应将由这种行政活动所引起的争议全部纳入行政诉讼，防止行政“遁入私法”而失去监督。

　　(六)以扩展司法审查范围实现充分救济

　　以事后监督为特征的司法审查尽管具有自身难以克服的消极、被动功能，但是其对个案监督所反射出的法律效果仍是其他监督机制所无法替代的。因此，以法院为中心的司法审查制度仍然是现代行政法重要的组成部分，而且司法审查的功能也将会发生变革。1959年，Smith教授在其第1版的《行政行为的司法审查》一书中说：“在行政过程这一广宽的背景下，司法机关的角色不可避免地是分散的、边缘的。”但到了1995年该书出版第5版时，他则声称：“对于权力的实际运作来说，有效的司法审查现在已经是经常的、主要的。”这种制度性的变迁结果为现代行政法进一步发展司法审查提供了更为充足的理由。到1988年，英国在公法领域已经完全确立了这样的原则：所有公法领域的案件都是可以审查的，任何人或者机构只要行使制定法所授予的影响公民的权利或者合法期待的权力，并且这种权力是法律要求其按照自然公正的原则行使的，那么法院就享有对该权力的行使的司法审查权。

　　中国行政法在从传统转向现代的过程中，司法审查所起的推进作用是巨大的，这种作用甚至波及行政法律、法规和规章的制定。然而，面对当下中国现代行政法所承担的任务，从司法体制、法官素质到现有法律规定，现有的司法审查制度处处显出捉襟见肘的窘境。越来越多的人加入上访队伍寻求有效的法律救济之路，反衬出现有的司法审查制度进行变革的必要性。中国现代行政法所面临的挑战中许多是当年司法审查制度设计者所没有预料到的，因此，今天司法审查所显现出的不足之处也就在所难免。为了解决我们所面临的问题，司法审查制度在完善诉讼机制的同时必须扩大其审查范围，具体而言有四：(1)将所有的公法争议都纳入审查范围.并尽快设立宪法诉讼制度，与现有行政诉讼共同分担司法审查之职。(2)除行政行为之外，将其他行政活动方式，如行政契约、行政指导和行政事实行为等纳入司法审查范围。(3)废除部分由行政机关终局裁决的行政行为不受司法审查的规定。(4)通过改革法官遴选方式，培养具有行政经验的法官，为扩大合理性司法审查的范围提供条件。

　　注释与参考文献

　　在1983年由《行政法概要》编写组编的《行政法资料选编》(法律出版社1984年版)中，这12年竟然没有有关行政法的资料可以人编，由此可见当时国家的行政管理秩序之混乱。

　　王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，“说明”第1页。

　　叶俊荣：《环境行政的正当法律程序》，台湾三民书局1997年版，第15页。

　　现实生活中公民提起明显不可能胜诉的行政诉讼以及无休止的申诉、信访，可以反映出社会确实存在着对政府行政行为合法性的不信任的心理。虽然这种诉讼行为显得不那么理性，费时花钱，但是仅仅以“不理性”、“不懂法”来解释显然是苍白无力的。又如，整治交通秩序的专项执法往往被社会认为是交警没有钱发奖金或者为了完成上级下达的罚没款指标。所以，哈贝玛斯说：“获取合法化的方式一旦被看穿，对合法化的追求便会不战自败。”[德]哈贝玛斯：《合法化危机》，刘北成译，台湾挂冠图书股份有限公司2001年版，第95页。

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