行政法职称论文发表浅谈公民对行政违法行为的藐视(3)

　　行政行为公定力理论在中国学术界面临激烈的争论:有的坚持绝对公定力理论[21];有的主张保存公定力理论,但对公定力予以限制[22];也有的认为它表达的理念已经过时,主张取消行政行为公定力的概念[23]。绝对的公定力观念显然已经过时,现在被广泛接受的是它的各种修正版本。[24]应当说,公定力的概念反映了行政法的常态秩序:行政行为作出后,在它被有权机关正式撤销或者宣告无效前,通常是被推定为合法的;当事人哪怕有异议,在多数情况下仍会首先选择服从或者积极寻求救济,而不是藐视和抗拒。在此意义上,公定力是一个有效、便当的概念,为讨论公民拒绝权提供了一个理论起点。只要对它的效力范围加以适当的限定,不妨继续使用。

　　(二)无效行政行为

　　在大陆法理论中,对公定力的限定主要是无效行政行为。一个无效行政行为不产生公定力,这一点在奥托·迈耶的论述中已见端倪,问题只在于无效行政行为的情形和法律效果。

　　在这个问题上,德国和我国台湾地区的立法提供了具体规定。《德国联邦行政程序法》第44条对无效行政行为做了规定。在列举几种无效情形后,该条规定:“行政行为具有严重瑕疵,并且根据全部相关情况判断,该瑕疵明显的,行政行为无效。”[25]我国台湾地区《行政程序法》第111条也列举了多种行政处分无效的情形,并以“其它具有重大明显之瑕疵者”作为兜底条款。[26]除了个别地方文字表述有失严谨,例如“内容违背公共秩序、善良风俗者”字面含义过于宽泛,该条款所传达的精神是清楚的:构成无效行政行为,不但要求违法情形是重大的,也必须是明显的。而且值得注意的是,两个立法例都强调行政机关的管辖权、行政行为的形式、行政决定的内容,而不是行政行为的程序和事实根据。

　　无效的行政行为自始不生效力,对任何人没有约束力。[27]学理上进而认为,行政相对人可以置之不理,也可以请求确认该行政行为无效,行政机关和法院也可以依职权否定其效力。无效行政行为不得予以执行,请求确认无效也没有时效的限制。[28]这一点也得到中国大陆学者的普遍认同。

　　(三)违抗的权利和风险

　　大陆法国家和地区的行政法学者似乎很少谈论公民的拒绝权。但至少在理论上,无效行政行为理论缓和了公定力的刚性,也给了公民违抗的权利。“从逻辑上讲,行政行为公定力终止之处,也就是相对人(对)行政行为的抵抗权发轫之地。”[29]

　　实践中比较困扰的是,行政行为无效的标准是不清晰的,当事人对无效的判断可能是错误的。当事人的违抗举动很可能遭到行政机关的否定,最后还是需要接受行政复议或者诉讼的审查。一旦审查结果不认可当事人对法律的判断,违抗者将不得不吞食违抗的苦果。为此,德国学者平特纳指出,当事人不理睬无效行政行为的做法,实践中有相当风险。[30]他的同行毛雷尔也告诫:“公民在法定期限内要求撤销行政行为,才是明智之举。”[31]

　　对于这种“抵抗权的困境”,一些学者的回应是建立无效行政行为确认之诉。[32]大陆法国家和地区的法律对此也做了规定。[33]这里的确认程序是为了澄清行政行为的效力,而不是限制当事人的诉权,更不是禁止当事人在其它诉讼中对行政行为效力的异议。但是,它仍然是一种事后的救济,而不是当事人直接的抵抗行动。

　　(四)基于行政行为无效的拒绝权?

　　用行政行为无效作为对公定力的限定,而用公民拒绝权作为对公定力的否定,在理论上是必要的。承认公民拒绝权的意义并不仅仅在于确认违法行政行为从时间上“自始无效”,还在于肯定公民有权判断它为违法,并依据自己的判断直接行动。

　　认为无效行政行为和一般违法行为(可撤销的行政行为)都要经过诉讼确认、无效和可撤销无非是个名称问题,这种观点显然忽视了行政行为效力问题出现场合的多样性和复杂性。在现实中,公民对行政行为效力的异议并不总是诉诸行政复议或者诉讼来解决。只要公民对行政违法行为的拒绝应当得到某种方式的承认,例如径自拒绝履行而不承担妨碍公务的责任,拒绝权的概念就不是没有意义。

　　然而,把行政行为无效理论与公民拒绝权进行简单对接也是有问题的。

　　首先,无效行政行为传统上是针对一个狭义的行政行为而言,公民拒绝权可以发生在行政过程的任何环节,两者针对的内容并不一致。虽然我们可以在宽泛的意义上使用行政行为一词,但如果把一个行政执行行为也称为“无效”,似乎超出了行政行为所能包容的范围。[34]

　　其次,两者的构成要件并不完全一致。一个无效行政行为不一定侵害当事人的权利,不一定导致拒绝权的问题。例如,从书面文件中不能获知做出决定的行政机关,或者行政行为的内容客观上没有实现可能,它是无效的,但可能不存在公民拒绝的问题。

　　第三,行政行为无效与公民拒绝权的标准是否一致,是值得怀疑的。

　　拒绝权所针对的行政违法行为的情形比较复杂,是否只有并只要行政行为构成“重大明显违法”,公民才可以、就可以拒绝呢?[35]类似地,当我们用“行政行为无效”来概括公民的拒绝权、法院拒绝执行权、其他行政机关拒绝认可时,是否让它承载了过多的内容,导致无效的标准含混不明?这是目前有关行政行为无效的讨论中一个被忽视的问题,也是下面的讨论将要面对的问题。

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