高级职称论文要求对比中德反内幕交易罪机制(2)

　　(三)德国内幕交易罪的处置机构

　　根据《德国有价证券交易法》规定，德国内幕交易罪执行机构由联邦有价证券交易监督部、证券交易所以及检察机关三者组成， 其具体分工如下：

　　1.联邦有价证券交易监督部之监督情形

　　“联邦有价证券交易监督部” 是于1994 年依据证券交易法所成立， 具有独立性之联邦上级官署，乃德国内幕交易犯罪监督及追诉体系之核心。依据《德国有价证券交易法》第4 条之规定，该部乃为确保“市场透明度”、“ 市场完整性”、“ 防止内部人犯罪”、“ 保护投资人”以及“加强投资人对资本市场之信赖”等目的之实现的主管官署。依据《德国有价证券交易法》第16 条第1 项之规定，该部负责监督于证券交易所以及于证券交易所外所进行之内幕交易。该法第14 条还赋予该部对市场参与者之讯问权。除此之外， 该部得依职权为指示、公告、告发等行为，或从第三人或市场参与者、证券交易所监督官署或邦、其他监督官署或外国主管机关取得信息。就该部得采取之强制手段或制裁方式而言， 其得对违反证券交易法之行为科处罚款;若该部认为行为事实有违反内幕交易，并且具有刑法方面的实质可罚性之嫌疑， 其有义务向管辖之检察机关为刑事告发， 并得将犯罪嫌疑人及证人之个人资料送交检察机关。

　　2.证券交易所之监督情形依据

　　《德国有价证券交易法》第16 条之规定，每一证券交易所皆具有监督交易行为之地位，以建立及运作妥适之监督组织， 其有义务对每日所发生之交易进行持续且全面之控制。其职务之内容主要为：对价格发现之监督、对遵守交易惯例之控制，以及对股市经纪人之自己交易行为之观察。此外， 证券交易所应对有违反法令嫌疑之交易行为进行积极之事实调查， 以追查涉嫌内幕交易之行为，且应依《德国有价证券交易法》第5 条之规定告知联邦有价证券交易监督部。因此，作为最基层的内幕交易行为的监督监管机构， 证券交易所拥有一定的执法权， 可以对一般内幕交易行为乃至严重的内幕交易犯罪，实施监管职能。

　　3.检察机关之监督

　　联邦有价证券交易监督部一旦向检察机关为内幕交易犯罪之告发， 即进入检察官管辖之侦查程序，其并得依《德国刑事诉讼法》第161 条之规定请求警察机关为辅助侦查。而事实上，在德国司法实践中， 只有当内幕交易行为达到有具体依据支持之嫌疑程度时，才会进入刑事程序之阶段。

　　二、中国反内幕交易罪机制

　　(一)中国内幕交易罪之行为样态

　　中国《刑法》第180 条规定，次级内幕人在构成内幕交易罪时，必须要“非法获取证券、期货交易内幕信息”。而根据我国《刑法》理论通说,所谓非法获取证券、期货交易内幕信息,是指内幕人员以外的以窃取、骗取、刺探或者收买等方法获取证券、期货交易内幕信息的情况。具体来讲有如下几种行为方式：

　　1.以骗取、窃取、窃听、监听等非法手段获取内幕信息;

　　2.利用行贿等非法方法获取内幕信息;

　　3.从“知情人员”处索取或者刺探内幕信息,或者利用胁迫“知情人员”的方式获取内幕信息;

　　4.通过私下交易等不正当途径获取内幕信息等等。

　　(二)中国内幕交易罪立法模式

　　就内幕交易罪而言， 世界各国和地区广泛采用附属刑法的立法模式， 这些法律使用相同的术语对内幕交易的犯罪行为做出了各自规定， 不会产生混淆。而中国则是采用以《刑法》为主、《证券法》和《期货交易管理条例》为补充的立法模式。而《证券法》和《期货交易管理条例》中，虽然指明了内幕交易行为情节严重的可以构成犯罪， 但却并未对此单独分配相应的法定刑，而仅以“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，证券、期货内幕交易罪的定罪、量刑必须以《刑法》为依据，《证券法》及《期货交易管理条例》中的刑事责任条款并不能真正发挥法律效用，因此，《证券法》和《期货交易管理条例》中的刑事责任条款仅能称作是形式而非实质的附属刑法规范。同时，我国《刑法》与《证券法》在内幕交易问题上的规定并未很好的协调和连接起来。我们认为，内幕交易有四种行为样态：利用、泄露、建议和短线交易，但是，在后两种行为样态上， 两部法律的规定却有所不同。一方面，在建议行为样态上，《证券法》183 条作了明文规定，“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而《刑法》却没有相应的规定。另一方面，在短线交易问题上， 《证券法》对短线交易行为严格限制， 《刑法》同样未作任何规定。而这种法律之间的不衔接显然不利于对内幕交易犯罪的惩治与预防。

　　(三)中国内幕交易罪处置机构

　　在中国， 对内幕交易行为有权进行查处的机关为公安机关和中国证监会。根据《证券法》第167 条的规定,中国证监会是负责保障证券公平交易的主要部门,同时《证券法》第168 条又赋予中国证监会调查权、检查权、行政处罚权等权力。而中国证监会是证券市场日常监管机构, 由其进行一般性调查可以发挥其业务熟、专业强的优势,起到事半功倍的效果, 其一般调查的目的在于发现并控制一般性的内幕交易行为。但事实上，由于中国证监会仅能就一般性内幕交易行为进行监管，而对内幕交易犯罪没有实际控制功能。因此，中国证监会仅能对内幕交易犯罪起到间接的预防作用。

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