高级职称论文要求对比中德反内幕交易罪机制(3)

　　三、中国《刑法》对德国反内幕交易罪机制之借鉴

　　内幕交易罪在中国虽然是一种新兴犯罪，但随着中国证券市场规模日益扩大， 证券交易行为日渐增多， 内幕交易犯罪无论是从数量上还是从危害程度上都呈现出突飞猛进的增长。仅从2008年截至2009 年3 月底， 证监会对68 起内幕交易线索开展非正式调查，已经立案38 起，依法向公安机关移送涉嫌犯罪案件19 起。而迫于内幕交易犯罪的严峻压力， 中国证监会也在近期表示将进一步加强与公检法机关的协作， 加大稽查执法力度和刑事追责力度， 坚决打击内幕交易、操纵市场、未按规定披露信息、背信损害上市公司利益等证券违法犯罪行为，维护市场健康稳定发展。

　　“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强， 制止人们犯罪的手段就应该越强有力。”为整治屡禁不止的内幕交易犯罪，加强对证券、期货交易信息的刑法保护。中国《证券法》、《期货交易管理条例》以及1997《刑法》第180 条第1款都对内幕交易犯罪做了相应规定， 而1999 年《刑法修正案》及《刑法修正案》(7)也对内幕交易罪进行了立法完善。因此，自1997《刑法》设置内幕交易罪以来， 中国刑法对内幕交易罪始终处在一种不断完善的良性互动之中。但和德国刑法相比， 中国内幕交易罪仍存在一些不足和缺陷，因此， 应当在以下方面对德国内幕交易罪刑法规制有所借鉴：

　　(一)扩大内幕交易罪的行为样态依据

　　中国《刑法》规定，诸如偶然获悉某些内幕信息的人员， 如出租车司机或电梯操作工听到董事关于内部消息之对话， 则该司机或操作工将上述信息透露给其他人， 或者利用该内幕消息进行相关证券买卖的行为并不构成犯罪。但是，从德国内幕交易犯罪立法来看，德国并未使用“非法”一词来限定行为人获取内幕信息的手段, 那些因为偶然的原因而获取内幕信息的人员, 如上述出租车司机或电梯操作工偶然听到内幕消息之对话， 或废品回收站工人利用其在废纸篓中无意拾得的内幕信息进行证券、期货交易的, 也被视为“内幕信息人员”。而仅就内幕交易罪的立法原因来讲, 利用自己偶然获取的内幕信息进行内幕交易的,同样也会侵犯国家对证券、期货市场的管理秩序和其他投资者的合法权益。因此，偶然获取内幕消息并透露或进行内幕交易的行为， 亦应受到刑事处罚。因此，中国《刑法》也应当适当扩大内幕交易罪的行为样态， 将偶然获取内幕消息并进行相应活动的行为及时予以犯罪化。

　　(二)对内幕交易罪应当采取附属刑法立法模式

　　附属刑法是指“分散在独立制典之外的民商法、行政法、财税法，环境法或卫生法等罚则中的刑事制裁法律规范即刑法规范的总称， 在刑事制裁法体系中居于辅助法之地位， 辅助刑法典共同发挥刑法规范功能。”在德国及世界其他主要经济大国， 之所以对内幕交易罪均采用附属刑法立法模式， 是因为附属刑法能够在较短时间内及时制定有针对性的刑法规范， 在相当程度上弥补了刑法典条文由于固有稳定性而导致的立法滞后感。刑法典是规范基本生活秩序的法律， 直接关系到国民基本生活的安定，在立法法、司法法与行政法的分类中，《刑法》属于司法法，司法法的最重要的指导原理是法的安定性。而内幕交易罪也是一种随着时展而不断变化的犯罪， 这一点可以从中国《刑法》频繁以《刑法》修正案方式修改内幕交易罪的现象展现出来。而事实上，频繁对内幕交易罪在刑法典中进行修改， 已经极大动摇的刑法典的稳定性， 也势必会影响到刑法典的权威性。因此，中国《刑法》应当借鉴德国刑法对内幕交易罪的附属刑法立法模式，在《证券法》中详细配置内幕交易罪的罪状及法定刑， 实现内幕交易罪的真正附属刑法立法模式。同时，采取真正附属刑法立法模式， 将内幕交易罪的罪状及处罚条款完全交由《证券法》，还可以消除现在《刑法》和《证券法》之间不衔接，相互脱节的不利局面。

　　(三)赋予证监会行政机关主体地位并赋予证券交易所监管职能

　　从表面上来看， 中国证监会的性质似乎和德国联邦有价证券交易监督部相同。但事实上，在中国宪政体系中， 证监会能否作为行政执法机构存有疑问。我国的行政执法机构首先应该是行政机构。但在性质上，证监会属于一个事业单位，因此，没有法律的特别规定或授权， 证监会不能履行行政执法职能。即使授权之后，证监会是否享有行政机构制定规章、发布政令的权力，也存在疑问。因此正如有学者所言：“‘国务院证券监督管理机构’到底是指国务院另设的证券监督管理行政部门，还是指现实的事业性质的中国证监会，十分模糊，不明确。”而中国证监会的法律性质显然会影响到其对内幕交易犯罪监管职能的有效发挥， 就此而言， 中国应当借鉴德国联邦有价证券交易监督部的机构设置，赋予证监会行政机关主体地位，以使其名正言顺履行内幕交易犯罪的监管职能。

　　同时， 根据上海证券交易所权证管理暂行办法第44 条规定，证券交易所只能对本所对权证交易进行实时监控而非监管,对存在异常交易,或内幕交易、市场操纵嫌疑的,可采取下列措施:1.口头警告相关人员;2.约见相关人员谈话;3.限制出现重大异常交易情况的证券账户的权证交易;4.向中国证监会报告。而在德国，证券交易所应对有违反法令嫌疑之交易行为进行积极之事实调查，以追查涉嫌内幕交易之行为，因此，德国证券交易所对内幕交易行为拥有一定的调查取证权力。而和德国证券交易所在遏制内幕交易犯罪中所能发挥的作用有所不同， 中国证券交易所并不具备监督管理内幕交易犯罪的职能。而事实上，从德国反内幕交易犯罪的经验来看， 由于所有的内幕交易犯罪均和证券交易所的业务活动有密切关联， 证券交易所能够及时发现并处置相应的内幕交易行为，因此主动发挥证券交易所的监管职能，能够取得事半功倍的效果， 对此中国也应当借鉴德国证券交易所的职能设置， 赋予证监会一定的监管职能。

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