容易发表的cssci浅谈有限责任公司的司法解散(2)

　　总结各国司法解散的替代性措施，具体包括非诉讼程序(如日本《公司法典》的规定，法院非诉讼程序介入包括股东会的司法召集、临时高级管理人员的司法任免和报酬决定、回购股份价格的司法决定等)、英美法系常使用的指定临时董事、指定监管人、强制股权回购，以及德国法院以判例法的方式创立的退股权和除名权。

　　在我国，有限责任公司中的股东救济措施包括——股份申请(内部申请)，强制股权回购制度，股东诉讼及司法解散制度，在《公司法》司法解释三第18条中规定了针对不履行出资义务股东的除名制度。笔者认为，在我国公司法股东救济措施的范畴内考虑司法解散制度，183条中“通过其他途径不能解决”中“其他途径”的理解，应该包括以上列举的除司法解散以外的其他措施(包括司法解释(二)第五条中规定的调解措施)。在各项制度的衔接以及适用问题上，笔者认为，可以参照我国《合伙企业法》中四十九条除名退伙的规定，以审慎的态度，适当扩大除名权的适用范围。其次，不管是由公司或股东选择收购其他股东的股份，还是法院直接的股份收购命令，对于股份公平价值的确定都是一个最为重要的问题 。我国在有限责任公司的股票评估的主体、适用方法及具体操作过程中还存在一些问题，而这会直接影响股东的实际救济效果 。而针对英美法系的临时董事、指定监管人制度，由于在我国职业经理人、职业董事还未形成一定规模的市场，因而笔者对该制度的引入较为保守的态度。

　　三、充分发挥公司章程的作用

　　一方面，相较于开放性公司而言，封闭性公司具有更大的自治空间，作为以当事人意思自治为核心和灵魂的公司章程，成为公司独立人格得以实现的重要机制，也成为公司自治的最重要工具。笔者认为，应充分发挥其居于公司“宪法”的关键性作用，《公司法》中对有限责任公司多以任意性规范为主，即只要不违反公司法及相关法律法规中的强制性规范，有限责任公司的自治是存在极大空间的 。另一方面，由于我国法院在处理案件过程中几乎采取严格的实定法主义，法官在具体案件中的裁量权十分有限。因而通过诉讼这一事后防范机制化解公司矛盾，在我国的作用是有限的。

　　为了践行主体维持、竭尽其他救济、利益衡平的原则，有事前防范功能的公司章程之作用就得以凸显。在笔者第二部分提及的许多制度，相较于实定法的稳定性、原则性及滞后性，公司章程可以在公司设立之初，就将司法解散的替代性救济措施在公司章程中予以规定，并在公司的具体运作过程中，通过股东大会决议的方式，对公司章程的具体措施予以修改以适应现实情况的变化。甚至可以对股票回购的价格、临时董事的任命、公司出现僵局时的解决途径予以事前规制。最后，笔者认为，可以在章程中引入股东之间互附忠诚义务的规定，将股东对公司所持有的“信赖利益”落实到股东之间，从而在一定程度上当出现股东压迫及针对少数股东的不当行为时，可以依据公司章程的相关规定，由有不当行为的股东承担侵权责任和赔偿责任。

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