法律商谈理论过程的运用(2)

　　三、法律商谈基本内容和意义

　　为了实现法律秩序的社会整合功能和法律的合法性主张，法庭判决必须同时满足判决的自洽性和合理的可接受性两个条件。因为两者不容易调和，两条标准在司法实践中达成妥协。法庭判决也是“历史和道德的双重产物：一个个人在市民社会中有资格拥有什么，既取决于这种社会的政治建制的惯例，也取决于这些建制的正义。”司法过程是在多元标准的协商对谈中寻求正当性的过程。概念法学和利益法学是解决这种矛盾的两种进路。概念法学认为，判决只要满足法律内部的自洽性即可，外部合理的可接受性不应是适用法律应当考虑的，特别是要摈弃道德因素对法律的影响。而利益法学更强调判决在外部的可接受性，但是这种可接受性是由立法者或者社会共同体的利益关系决定的，法律内部的自洽性处于从属地位。司法过程在利益法学或者价值法学眼中是一个结论先定后再“找法”的过程。法律的实证主义批判这种过于主观的“结论先定”，要求避免分析司法过程变成法官的心理分析，应当为探寻利益关系提供了一种可以验证的方法。另一方面，法学方法也面临自身的困境，即黑格尔所说，一切涉及价值的判断都应排除出科学的领域。利益法学导致法学自身在科学领域内难以立足。经典马克思主义的学说重点在认识论而非价值论，马克思主义揭示出人类的价值认识也是历史的、生产力决定的，但是让然是建构在实践理性之上，存在“唯一正确答案的认识”。实践理性的基础建立在“主体性”之上，它是以主客观相分的本质主义为中心。这主要是过去马克思主义经典作家的实践局限性，没有长期执政的经历，特别是缺少发展社会主义市场经济的历史经验。以经典的民法方法为例可以说明看这种困境。传统的民法法学也是建立在主客观二分的实践理性之上，但是无可避免地带有自身的局限。举一个简单的例子，在意思表示的解释领域存在主客观二分的模糊和无力。真意和表示之间，合意的含义与合同的规范含义，合同责任和缔约过失责任，到底是真意为准还是表示为准。民法方法基本就是建立在法律的解释基础上，因为合同也被认为是当事人之间的“法律”。纷繁复杂的解释方法本来是一种价值判断，即交易安全和意思自治的取舍。但是，解释的外在形式非要委身于实践理性的真理判断。这种模糊和无力，根源在于实践理性与价值判断的对立关系。在实践理性之上无法形成有效的价值判断。哈贝马斯的方案，或者说商谈理论的方案。首先要以交往理性取代实践理性，从主体性专向交往视角下的“主体间性”。实践理性倾向于形成动机和指导一致，交往理性并不提供具体信息，也不直接具有实践意义。美国近代以来的法实证主义以及实用主义，探究法律背后的价值关系提供了一条符合实践理性的道路，但是仍然是从主体单视角自足进行的。哈贝马斯作的必须“无论赫拉克勒斯如何聪明，他所表现的仍然是一个人的指挥，没有经过商谈程序的筛选和辨认，正确性没有保证。”法的解释不在于提供一个可靠的答案，也就是主观见之于客观的指导性的结论，而是提供判断方法，必须提供商谈的可兑现性。法的解释必须经过实用的、伦理的、道德的、经济的角度的辩论。

　　四、商谈理论在我国司法过程中运用

　　我国的司法过程中的一个核心难题就是，任何司法或者解释的过程必须在官方权威正当性、民间正当性和“现代化正当性”中寻求平衡。所谓官方权威正当性，是指执政党或者执法机关自身对法律的本体、功能有自身的认识，从这种认识出发进行论证的正当性;而民间正当性，则是中下层社会结构中盛行的伦理标准形成的正当性论证;“现代化正当性”，则是中国作为司法实践中一个特有的论证逻辑，我国社会的各个阶层在近代以来形成了一种特殊的“现代化”的共识，各个阶层都愿意一定程度上牺牲自己的习惯、利益以追求所谓的“现代化”目标，在法律领域这种现代化的需求比其他领域更加强烈。但是，这三种正当性论证得出的结论常常在矛盾之中。以我国的死刑存废争议来看，法律学者代表的“现代化正当性”按照现代人权观念要求逐步减少、废除死刑，以适应现代化国家的普遍趋势，而民间正当性论证从传统道德以及防御、报复的心理需要出发，要求不断强化死刑在社会安全中的重要性。而官方权威正当性并不趋向于更多或者更少的死刑，而是需要更“稳妥”的死刑。因为官方承担着制定死刑政策、适用、执行死刑的全部道德责任，必须保证自己的“正确性”，会同时与“现代化正当性”与民间正当性产生冲突。而在涉及财产问题的法律争议中，官方权威正当性的论证则相对于其他领域显得更加积极和独立，会有完全迥异于其他两种正当性论证的结论。如在物权法立法的争议中，按照所有制对所有权的分类从“现代化正当性”和民间正当性中几乎得不到支持，完全是官方权威正当性本身的需要。法律协商理论并非能够在三种正当性论证中做出选择，而是要求在司法过程中兼顾三种正当性，而不是以一种正当性压制、拒绝其他正当性的沟通和商谈。这三种正当性之间有冲突，也不能忽视其协调的一面。社会的普遍、深入、复杂的交往关系，为三种正当性的协调创造了条件。马克思曾经指出，人类社会的普遍交往使单个国家、民族具备了跨越社会发展“卡夫丁峡谷”的可能性。中国社会现代化进程也会逐渐弥合官方权威正当性、民间正当性和“现代化正当性”的差异，如同“天理国法人情”在传统中国社会的贯通、融合过程一样。

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