刑法职称论文发表简述刑罚裁量的基本路径(2)

　　吸收上述两种观点可取之处,祛除其不足之处,本文认为,在我国现行的相对确定刑罚模式下,刑罚裁量的框架可以确立为:先在基础刑(即与基本犯罪构成相对的法定刑罚幅度)范围内确立基本刑;然后对量刑情节的轻重作出判断;最后,根据量刑情节对基本刑进行修正,从而得出体现个别正义,实现个别预防的确定刑罚。为什么要先确定基本刑?在相对确定的刑罚裁量模式中,刑罚的裁量在相当程度上决定于量刑情节的运用,也就是我们前述的刑罚裁量的事实根据运用,而量刑情节的适用必须有基础刑罚。日本学者也有类似看法。日本刑法学家认为,面对各罪相当大范围的法定刑,需要确定一个点或一个很小的范围作为量刑的起点,以体现量刑标准中的各种因素对量刑的影响。[4]因而在司法实践中司法官员的意识总是或明或暗先对具体案件中的被告人所犯的罪确定一个基本刑,然后再根据从轻或从重原则,调整刑罚。法官不参照一定的基准点径行从轻、从重的情形并不存在。[5]

　　二、确定基本刑

　　在我国,关于基本刑的概念有很多,但是下面的概念还是能为大家普遍接受的:即所谓基本刑,就是暂不考虑从严从宽处罚的各种情节,仅根据犯罪行为本身的社会危害程度,在一定量刑幅度内判处的刑罚。[6]在我国刑法学界,尽管确定基本刑的观念产生得很早,但囿于量刑思路上的差异,对基本刑的理解并不一致。

　　这可以从确立基本刑的主张看出:

　　第一种主张认为应将基本刑确立在法定刑幅度内1/2的中间线上。

　　第二种主张认为,应以中间线为基础刑,加最高最低刑之差再乘一定百分比。

　　第三种主张认为,应根据形势好坏把握基本刑,治安形势较好时,可以与法定刑的下限重合;治安形势不好时,可以与法定刑的中限或上限重合。

　　第四种主张认为,基本刑决定于犯罪的主要因素,即社会危害性,这种主张进一步将基本刑分为固定式基本刑与移动式基本刑。[7]

　　第五种主张认为,基本刑就是“法定刑的大门”,该论者进一步指出,这种基本刑的存在有两种情况:第一种是显露的,即有明文规定的,如《刑法》第232条规定,故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑;情节较轻的,处3年以上10年以下有期徒刑,10年有期徒刑是基本刑。第二种是隐含的,需要从法定刑中寻找。如某种犯罪的未遂犯的基本刑就是该罪既遂状态下的刑罚。[8]

　　笔者认为,所谓基本刑,是指在基础刑范围内行为人被定罪后不考虑具体的量刑情节应当适用的刑罚。对基本刑可以从以下方面理解:

　　首先,基本刑是在不考虑各种具体的量刑情节后所确立的刑罚。不考虑量刑情节所确定的刑罚是行为人构成犯罪后且应当追究刑事责任,即不属于免除刑罚处罚情况下应当确定的刑罚。这意味着,实际上基本刑是由基本犯罪构成,即不考虑任何基本情节下的犯罪构成决定的刑罚。

　　其次,不能将基本刑与法定刑的最低刑划等号,也不能将基本刑与法定刑的最高刑划等号。基本刑可能是最低刑,也可能是最高刑,还可能是法定刑中间任一刑罚。这决定于刑法的规定,决定于具体的犯罪,还决定于社会对犯罪的评价,包括抽象的犯罪与具体的犯罪的评价。应当说,基本刑寓于基础刑中。什么是基础刑?在单刑度的法定刑结构中,基础刑就是法定刑;在两刑度或多刑度的法定刑结构中,基础刑往往就是第一刑度。如故意杀人罪有两个刑度:死刑、无期徒刑、10年以上有期徒刑;3年以上10年以下有期徒刑。

　　在规定相对确定法定刑的国家中,基本刑需要从基础刑中寻找。这是规定相对确定法定刑的逻辑结论。上述第五种主张认为,基本刑就是“法定刑的大门”,并认为故意杀人罪的基本刑是十年。相对确定的刑罚不同于绝对确定的刑罚。如果说基本刑就是基于最一般的犯罪行为不考虑任何个别情况而规定的刑罚,那么,从刑法发展史考察,绝对确定的法定刑就是基本刑,即只适用于一般情况,而不考虑基本情况的刑罚。例如,法律规定故意杀人罪的刑罚是死刑,于是无论行为人是未成年人,还是因受他人侮辱而杀人,都被处以死刑。相对确定刑罚是规定一定幅度的刑罚:不仅要考虑从重的情况,甚至加重的情况,而且要考虑从轻、减轻的情况,因而在一般情况下,相对确定的法定刑包容于基本刑于其中。认为基本刑就是“法定刑的大门”于理不通。

　　基本刑是不考虑任何具体情况后适用的刑罚。有学者将具体罪分为不同情况以寻求“基本刑”,如将故意杀人罪分为34种情况,然后分别提出“基本刑”:为图财杀人的,基准刑是死刑;为打击报复而杀人的,基准刑是死刑;为毁灭罪证或灭口而杀人的,基准刑是死刑;因邻里纠纷而杀人的,基准刑是无期徒刑;生身父母杀害刚降生的畸形儿的,基准刑是3年有期徒刑。这种“基本刑”实际是考虑一种情节后确定的刑罚,并不是我们所说的基本刑。我们所说的基本刑是不考虑任何量刑情节后所应适用的刑罚。因而寻求基本刑必须不考虑任何具体的情况,如故意杀害的对象是什么人、故意杀人的动机是什么、采用的是什么杀人方法等。

　　由于法律没有明确规定基本刑,基本刑寓于基础刑中,所以基本刑的确立离不开实证分析的方法,即通过对法院的个案判决考察去寻找基本刑。由于基本刑具有一般性,即它是不考虑任何犯罪的具体性而据此规定的刑罚,因而,基本刑的确立离不开逻辑推理的方法。以故意杀人罪为例,可以说,任何故意杀人罪都是具体的犯罪行为:有具体的犯罪对象、有具体的杀人方法、有具体的杀人动机,等等,因而法律所判处的刑罚是具体的刑罚,体现具体性的刑罚。

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