法学论文研究轮奸犯罪的既遂与未遂问题(2)

三、轮奸作为加重犯从结构而言本身具有附属性

所谓的加重犯，即等于基本犯(停止形态)+加重情节或者加重结果。而就种结构而言，不论基本犯出于既遂还是未遂状态，只要发生了基本犯构成要件之外的加重结果或者加重情节，则加重犯的结构即告完美，如在公共场所强奸妇女，可能奸入，也有可能未能奸入，但是只要强奸地点属于公共场所，则仍然成立强奸罪的情节加重犯。但是由此也可以看出，加重犯的既遂和未遂其实完全依附于基本犯的犯罪构成要件是否达到既遂，并没有自己独立的判断标准。当然，从两者的本质而言，是否既遂属于犯罪论领域中的犯罪构成理论;而轮奸作为强奸犯罪的一种加重情节，其属于刑罚论中的量刑情节。如果都从构成要件的角度而言，则基本犯属于一般的普通的犯罪构成要件，而加重犯则属于加重的犯罪构成要件。因此，两者不是同一个层面的问题，可能存在交叉的问题，即可能基本犯未遂而构成加重犯，相反，也可能出现基本犯既遂而仍构成加重犯。所以，就结构和本质而言，加重犯的既遂和未遂并没有自己独立的判断标准。

四、从刑法理论来看情节加重犯没有适用既遂和未遂的前提

众所周知，我国刑法的分则是以典型的一般的犯罪构成要件为基准而设立，并且以既遂为其标准形态，所以，我国刑法总则规定的犯罪未遂等修正的犯罪构成，也只是针对作为标准的一般的既遂的犯罪构成要件而言的。而且，犯罪的既遂和未遂同犯罪的成立与否是两个不同的概念，犯罪的既遂和未遂则意味着犯罪肯定成立，但是反过来说，犯罪的成立，不一定意味着犯罪的既遂，犯罪还可能出于预备和未遂状态。而犯罪的成立相对于普通的犯罪构成要件而言，还包括加重犯的成立，但是加重犯的成立，也与犯罪的既遂和未遂无关，如轮奸这个犯罪情节一旦成立，则肯定成立强奸罪的既遂，可见轮奸没有自己的既遂和未遂。但是持枪抢劫这个抢劫罪的加重犯罪而言，则可能出现持枪抢到财物，也可能出现持枪没有抢到任何财物也没有伤及任何人，所以说，情节加重犯只有成立与否，而没有自己独立的既遂和未遂，所谓的既遂和未遂只是针对一般的犯罪构成要件而言的。换而言之，所谓加重的犯罪构成只是在普通的犯罪构成的基础上添加了一些不为普通犯罪构成所涵盖或者超出一般犯罪构成评价的引起罪质加重的因素，如果这些因素全部齐全的话，则符合加重的犯罪构成，成立结果加重犯或者情节加重犯，否则就不成立。总而言之，情节加重犯并没有适用既遂和未遂的前提。

总之，对于轮奸这个强奸罪的法定加重犯而言，其中轮奸属于强奸罪的法定加重量刑情节，轮奸犯罪没有自己独立的既遂和未遂，只能依附于基本犯来认定既遂和未遂，其只有成立与否的问题。在处理轮奸同既遂和未遂的关系上，应该坚持轮奸的亲手性，坚持宽严相济的刑事政策，合理认定其中的轮奸情节是否成立，然后再认定其中的既遂与未遂。

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