2015省级征文有关美国担保法的问题(4)

　　综上可知，担保设立的日期是担保对债务人生效的日期，担保完善的日期是担保对第三人生效的日期。这就意味着，在担保完善之前，债权人是不能被完全有效保护的，尽管担保已经对对债务人生效，但是尚未转变为一种普遍生效的权利，无论担保是自愿产生的还是法律强制产生的，它都不能够有效对抗取得财产的第三人。所以，一项完全有效的担保债权必须经过设立和完善程序，这样才能在破产分配中取得相应的优先权。没有完善的担保债权在破产分配中的情况将在后文叙述。

　　四、担保的实行

　　担保程序的实行(foreclosure) ， 即取消担保物的回赎权。它是指在债务人没有履行合同义务时，债权人可以取消债务人对担保物的回赎权，以担保物的价值来实现自己的债权。担保的种类不同其实现程序也是有较大差异的。例如，一些担保的实现需要取得法院的裁决，其余担保的实现则无需法院的裁决，只要有违约行为的出现即可。但是，如果债务人或者其它利害关系人对担保的实现提出质疑，担保权人就需要得到法院的裁决。担保的实现一般包括两步：一是对担保物的占有;二是用担保物清偿债务。

　　1.对担保物的占有

　　一些担保，例如普通法中手艺人的担保，是以占有作为担保完善的方式，所以对这些担保来说，尽管可能会要求某种形式的通知，但是专门的占有行为就是不必要的。如果债务人违约时担保权人没有占有担保物，那么，作为担保实现的前提条件首先要求担保权人占有该担保物。在一些担保中，担保物的占有无需法院的协助，担保权人依靠自己的行为即可完成，即self—help ;而在其它的担保中或者债务人有阻碍占有企图的情况下，就需要得到法院的帮助。

　　2.用担保物清偿债务

　　一旦担保物处于担保权人控制之中，实现程序就不可避免。用担保物清偿债务有两种方法：变卖(通过出售取消担保物的回赎权)和抵债(严格的取消担保物的回赎权)。抵债的方式只有在特定的情况下才会使用，用担保物清偿债务的典型方式是变卖。

　　(1)变卖

　　用担保物清偿债务的最常用的方法就是变卖担保物。通常担保权人可以自己变卖担保物，有时候则由司法行政官员或法院人员进行变卖。变卖一般应当通过公开拍卖进行，但是有些担保权人被授权可以自行出售担保物。[8]无论由谁变卖担保物，也无论采用何种变卖方式，担保物的变卖都应当遵守特定的形式和一系列规则，以保证变卖行为是诚实的、正常的，在当时的环境下提供的价格是尽可能合理的。这些规则通常包括变卖广告、给予债务人的通知、实际变卖行为等。但是这并不意味着担保权人可以从变卖中得到丰厚的回报，法律设计的变卖程序使担保物很少能以理想的价格出售，相反常常是大大低于市场价格的。因此，除非法律提供了保护措施或者法院确信在出售程序中存在不正常的现象，担保物以极低的价格出售是不可避免的。

　　一旦担保物依据法律规定的程序出售，出售所得价款就被用来偿还债务。如果出售所得不足以偿还债务，除非债权人弃权，债务人仍须偿还差额部分，当然，差额部分一般是作为无担保债务进行清偿的;如果担保物的出售所得价款超过了债务额，超过的部分用于清偿在担保权实现中处于次位优先权的债权人;如果仍有剩余或者没有这样的债权人，那么剩余的部分将返还给债务人。

　　需要特别指出的是，在公开进行的变卖中担保权人也有权投标或竞买该财产。担保权人往往以大大低于市场价格的价格购得该财产，并且可以对不足清偿部分继续追偿，这样对债务人是不公平的。如果担保权人从变卖中获利太多，法院就可能以滥用权利为由把担保物的变卖行为归于无效，也可能裁定担保权人所购得的财产已清偿全部债务，债务人不必再就未清偿的部分作出清偿。

　　(2)抵债

　　在一些担保中，抵债可以作为变卖的替代性方法。担保权人虽然不能出售但可以通过抵债取得担保物的所有权。这就意味着担保权人无权以担保物不足以偿债为由继续向债务人讨债，但也没有义务返还担保物价值超过债务价值的部分。

　　虽然抵债可能和变卖的效果是相同的，例如担保权人购买担保物后不足部分的禁止追偿，但是这两种救济手段还是有区别的。在一个变卖程序中可能出现竞标行为，并且担保物出售价款偿债后可能会有剩余。但是在抵债过程中是没有竞标行为发生的，当然也就不可能出现价值剩余的情况。一般只有在相信担保物的价值超过或者至少等于债务额时，担保权人才会积极主张抵债。因此，抵债最可能出现的结果就是债务人失去了收回清偿后剩余价值的权利。这也就是法律为什么对抵债严加限制的原因。

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