法学期刊阐述德日刑法里的可罚性理论(2)
2.犯罪成立要件还原说。该说认为，客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由不是与犯罪的成立与否无关的处罚条件，而是决定行为的犯罪性的条件，但是，可罚性不是犯罪成立的独立要件，而应该在构成要件符合性、违法性和责任这种传统的犯罪成立要件的内部论述可罚性，通过提出“可罚的违法”和“可罚的责任”这些观念，把“可罚性”还原到“违法性”和“责任”之中。日本刑法学家佐伯千仞指出：“刑法上的责任是引起刑罚这种国家的目的意识性活动的要件，因此，其内容不可避免地带有刑罚目的的色彩或者规定。恰如刑法上的违法性特别作为可罚的违法被特殊化一样，为了使责任也具有刑法上的意义(是刑事责任)，需要作为可罚的责任来特殊化。可罚的责任的特征，不只是指尽管行为人能够理解法规范的命令、禁止并根据它来行为却没有那样行为，进而是指这种行为人的非难性强烈到特别需要刑罚这一强力手段的程度，并且是适宜于接受刑罚这种性质的东西。”[5]
3.犯罪成立独立要件说。该说认为，客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由不仅是决定行为的犯罪性的条件，而且，“可罚性”不属于构成要件符合性、违法性和责任这种传统的犯罪成立要件的内容，应该在犯罪论内部确立“可罚性”独立的体系地位，“可罚性”是继构成要件符合性、违法性和责任之后的第四个犯罪成立要件[1](P8)。 日本刑法学家宫本英修早就提出：“某行为为了成为犯罪，首先要在法律上一般规范地被评价为违法，进而需要在刑法上被判断为可罚的”[6 ]，“可罚类型性”是“犯罪的最后的一般要件”。[7] 关于犯罪概念与可罚性的关系，日本刑法学家庄子邦雄作了明确的阐述：“通说把犯罪定义为符合构成要件的违法的而且有责的行为，认为行为外的要素是与犯罪的成立要件相分离的可罚性的要素。即认为客观的处罚条件或者人的处罚阻却事由是存在于犯罪这一实体的要素之外的为了发动刑罚的实体的要素。”[8]但是， “应该与刑罚权的发动密切相联来考虑‘犯罪’的实质，在刑罚权发动时才认为成立‘犯罪’。”[8](P65)即，“站在应该使行为与行为人有机地联系以决定作为整体的‘刑事责任’的立场来考察，在减轻、免除刑罚的情况下自不待言，在没有进行刑罚量定的刑罚权发动的抽象可能性的阶段，也不斟酌行为外的要素就造出‘犯罪’这一实体，必须说是明显无视了‘犯罪’的实体。”[ 8](P71)应该作这样的定义：“‘犯罪’是符合构成要件的、 违法和有责的行为，并且是具备可罚性的行为。”[8](P71)
在关于“可罚性”的体系地位的上述三种学说中，笔者赞同犯罪成立独立要件说。
刑罚处罚阻却事由说虽然是德、日的通说，而且，区别“当罚性”和“要罚性”也不失为一个有价值的创意，但是，它总是没有很好地回答：为什么不存在“可罚性”或者“要罚性”时也成立犯罪?刑罚处罚阻却事由说割断了“可罚性”与“犯罪性”的联系，妨碍了从刑罚处罚的角度对犯罪的成立范围进行实质的限定，难以在犯罪论中充分考虑刑事政策的要求。
犯罪成立要件还原说虽然肯定了“可罚性”与“犯罪性”之间的不可分离性，从“适合于科处刑罚”、“值得处罚”这种实质的立场对传统的犯罪成立要件进行了再构成，但是，它没有认清“客观的处罚条件”和“一身的处罚阻却事由”这些决定“可罚性”的要素与构成要件符合性、违法性和有责性中的要素在实体上的不同。构成要件符合性、违法性和有责性总是以具体的构成要件性行为为对象，而客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由不以具体的构成要件性行为为对象。例如，德国刑法第323条a第1 款规定：“行为人故意地或者过失地通过酒精饮料或者其他醉人的药物使自己处于昏醉状态的，处5 年以下的自由刑或者金钱刑，如果他在该状态中实施违法的行为却因为他由于昏醉已是责任无能力或者因为没有排除责任无能力而因此不能处罚他的话。”在这一规定中，“通过酒精饮料或者其他醉人的药物使自己处于昏醉状态”是具体的构成要件性行为，构成要件符合性、违法性和有责性以“使自己处于昏醉状态的”行为为对象，换言之，只要行为人故意地或者过失地通过酒精饮料或者其他醉人的药物使自己处于昏醉状态，就具备了构成要件符合性、违法性和有责性[9]。 “在该状态中实施违法的行为”不是具体的构成要件性行为，而是客观的处罚条件，因为“在该状态中实施违法的行为”不是具体的构成要件性行为，所以，行为人“在该状态中实施违法的行为”时是否具有故意或者过失以及尽管“已是责任无能力”或者“没有排除责任无能力”，都不影响对其行为的构成要件符合性、违法性和有责性作出肯定判断。正是因为客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由不以具体的构成要件性行为为对象，所以，将由客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由所确立的“可罚性”还原到以具体的构成要件性行为为评价对象的传统的犯罪成立要件之中，难免造成实体论上的混乱。
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