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法学期刊阐述德日刑法里的可罚性理论(4)

发布时间：2015-07-03 | 所属分类：国际法：论文发表 | 浏览： | 加入收藏

　　客观的处罚条件属于实体刑法的领域，刑事诉讼法的规定也适用于客观的处罚条件。例如，对是否存在客观的处罚条件，要进行刑事诉讼法上的严格证明;在对有无客观的处罚条件存在怀疑时，要作出有利于被告人的判决。

　　(二)一身的处罚阻却事由

　　“一身的处罚阻却事由”是日本学者对德文“personlicheStrafausschliessungsgruende”的译语，直译应为“人的刑罚排除事由”。因为一身的处罚阻却事由涉及的是与客观的处罚条件相反的情形，所以，人们也称其为“客观的不处罚条件”(die objektivenStraflosigkeitsbedingungen)。它指的是在不法和责任之外的与行为人个人相关的从一开始就排除可罚性或者在事后取消可罚性的各种情况。在内容上，一身的处罚阻却事由包含着不同性质的事情。有的是从刑事政策的理由否定有责行为和因此是当罚的行为的要罚性，有的是本身已经完全存在的要罚性必须向其他的国家利益让步[11]。

　　在实体法上，盗窃罪中行为人具有亲属身份(日本刑法第244 条第1项)(注：日本刑法第244条规定，配偶、直系血亲或者同居的亲属之间犯盗窃罪、侵夺不动产罪或者其未遂罪的，免除刑罚。)、有关盗品等的犯罪中行为人具有的亲属身份(日本刑法第257 条)(注：日本刑法第257条规定，配偶之间或者直系血亲、同居的亲属或者这些人的配偶之间犯赃物罪的，免除刑罚。)，被日本学者一致认为是一身的处罚阻却事由。有的日本学者认为藏匿犯人罪(日本刑法第103 条)和隐灭证据罪(日本刑法第104 条)中行为人具有的亲属身分也是一身的处罚阻却事由，但是，因为日本刑法第105 条规定犯人或者脱逃人的亲属犯该两罪的只是“可以”免除刑罚，所以，多数学者没有明确地称其为一身的处罚阻却事由。德国学者认为，亲属间的性交中未成年的当事人(德国刑法第173条第3款)、庇护中参加前行为的人(德国刑法第257 条第3款)、挫败刑罚中挫败对自己的处罚的人(德国刑法第258条第5 款)、挫败刑罚中为有利于其亲属而实施行为的人(德国刑法第258 条第6款)等，是一身的处罚阻却事由。

　　一身的处罚阻却事由存在于不法和责任之外，行为人的故意和禁止的错误都与一身的处罚阻却事由无关，重要的只是其客观存在。例如，根据德国刑法第36条的规定，议员在议会中所作出的表决或者表达不受追究，但是，诽谤性侮辱除外。即使议员不知道有关议会内免责特权的规定，只要具备第36条中规定的要件，就不受处罚。相反，在实施了诽谤性侮辱时，即使议员认为不受追究，其认识错误在刑法上也不具有意义，不影响对他的责任追究。

　　一身的处罚阻却事由只对具体的行为人有效，例如，多人参加了伪造货币罪的未遂，其中，只有一人实施了中止行为，那么，只有该人是不可罚的(德国刑法第24条)，其他人仍然因其未遂行为是可罚的。

　　一身的处罚阻却事由作为可罚性的要素，属于实体刑法，对其必须进行严格的证明，难以证明时，应当作出有利于被告人的判决。例如，议员的发言具有侮辱性，但是，只要不能证明议员是在会议中作出的发言还是在休息时作出的发言，就应当适用德国刑法第36条的规定[10]。

　　「参考文献」

　　[1][日]松原芳博。犯罪概念和可罚性[M]。成文堂，1997.2.

　　[2]Vgl.Fritjof Haft，Strafrecht，Allg.Teil，7.Auflage，265.

　　[3][日]团藤重光。刑法纲要总论[M]。创文社，1991.514.

　　[4][日]板仓宏。当罚性(实质的可罚性)和要罚性[A]。平野龙一先生古稀祝贺论文集(上卷)[C]。有斐阁，1990.116.

　　[5][日]佐伯千仞。刑法讲义(总论)[M]。有斐阁，1974.232.

　　[6][日]宫本英修。刑法大纲(总论)[M]。弘文堂，1932.105.

　　[7][日]宫本英修。刑法学粹[M]。弘文堂，1931.349.

　　[8][日]庄子邦雄。刑法的基础理论[M]。日本评论社， 1971.59.

　　[9]Vgl.Roxin，Strafrecht，Allg.Teil，2.Auflage，866.