快速发论文之谈国家豁免理论(2)
无论如何， “ 国家的主权行为可以得到豁免”是国际社会共同承认的规范， 是绝对豁免和限制豁免理论的交集。但是， 问题的焦点在于国家有资格享有豁免么这一问题要求我们进一步追问豁免的理论基础。关于国家及其财产享受豁免的原因， 学者提出了不同的解释。经过归纳， 大略包括国际礼让说、国家主权说国家的独立平等、国家的尊严、治外法权说和国家间彼此互惠说。在某种意义上来说这些原因都是站不住脚的， 如果其中表达的是国际关系中的正价值， 这些价值均可以不用豁免的方式来表达同时豁免也并不能充分表达这些价值。
(一)国家豁免制度在实践上不能证明其目的
就国家豁免的目的这个问题，可能会有三个答案：第一，为了国家工作的正常进展。第二，为了保证国家的威严。第三，保证国家之间的平等。当然，还可以进行其他的分析，但是大抵离不开这几个方面。这三个理由都不能完全令人相信。就第一个理由而言，人们很难说一个没有豁免的制度体系就会阻碍国家的正常活动。显而易见， 现代公司并不具有豁免， 但是其活动开展得很顺利。就第二个理由而言， 在前提上我们就需要问国家需要威严做什么如果我们不得不把国家看成是一个横行霸道的恶魔， 或者一个独裁专断的家长， 这种威严可能有利于命令的执行和意志的落实， 但是从根本上也会导致人们的愤恨， 从而使统治的根基受到动摇。如果国家是一个在理性的指导下做出决策、在经济分析的基础上发布命令的体系， 那么这种威严实际上是不必要的， 而会通过其正常的活动获得公众的信赖。就第三个理由而言， 国家之间的平等主要来自于国家之间能够共同协商有关问题， 国际事务由国家之间以民主和人权的方式来进行治理，而决不意味着所有的国家都可以逍遥法外， 以豁免的大旗来为所欲为。换句话说， 即使国家没有豁免这一防护罩， 国家之间依然平等—正如公民之间， 没有任何豁免， 但是彼此的平等是有法律保障的。
(二)对于国家及主权的清晰认识使国家豁免的理论基础发生动摇
从理论之间的联系来看， 主权豁免理论建立在主权绝对的观念基础之上， 是国家免责理论的延伸。主权是国家独立自主的处理自己的对内对外事务的最高权力。此后的政治学者和国际法学者一直论证着国家主权下面的一些特征最高、独立、平等、不可置疑、不可凌驾其上。以此为基础进行推理， 自然能够得出这样的结论国家是主权者， 主权的特征是对一切人无条件地发布命令， 没有国家通过法律所表示的同意， 不能要求国家负担赔偿责任， 否则就取消了国家主权。为了保障和维护主权， 必须允许国家享受豁免。这种主权不受拘束、主权者不会犯错的思想盛行于资产阶级革命后的许多国家。这种以绝对、至高、不可质疑、不可动摇的主权为基础而证明国家豁免为合理的理论， 或者来自于毫无基础的君权神授理论， 或者来自于虚构的社会契约理论，或者来自于空想的形而上学国家论。这些理论的共同特点就是都来自于哲人或者浪漫的政治思想家的冥思苦想， 而没有真正思考社会生活的事实。这些理论虽然在一定程度上服务于社会生活， 但是以之为揭示国家、主权本质的理论都不够彻底。在国家职能迅速扩展、国家侵权现象逐渐增多、民权运动日益高涨的情况下， 上述的任何一种悬浮理论都缺乏足够的解释力和说服力。[②]以客观、历史的视角来看， 国家正在走下神坛， 国家及其主权都不再是神圣的、不可捉摸的事物， 国家仅仅是对于利益进行地域性划分的一种维度，主权也仅仅是为了完成公众的信托的一种手段是为了达到人民福利、实现人民权利的工具。这意味着空泛的、没有具体利益主体的原则是不能被接受的。以此为基础， 随着人们对于人权越来越多的重视， 自然人和法人在国家面前的地位会有所提升， 国家必须在法治的范围内行动，不符合国际强行法甚至违背人权的行为都会受制于法院的裁判之下， 豁免的范围和可能性会逐渐缩小。还有的学者提出， 国家在侵权行为上享有豁免是因为国家拥有的资源与国家试图实现的各种利益对资源的需求相比， 存在着相对匮乏性。有些国家利益与国家侵权对象寻求的法定救济过程具有排斥性。有学者认为， 国家未经他国同意而对他国的行为及财产进行管辖， 否定了主权平等的国际法原则。这种说法是靠不住的。以往的审判权都与统治与服从关系紧密联结在一起， 特别是西方封建社会国王与封建领主之间的管辖区分尤其如此。现代的司法管辖已经并不完全意味着屈从， 而仅仅是判断是非曲直的一种手段。在国家之间联系非常紧密的全球化背景之下， 国家的行为日趋多样化， 国家之间的利益交叉日益增多。此时， 只要国家彼此之间都同意这种不带有打击和报复意味的法律管辖和裁判， 在公平合理的法治原则下妥善处理涉及国家的纠纷， 并不会导致国家之间法律地位的不平等。
(三)国家在国际及国内法上承担责任的可能性增强使国家豁免再无必要
现代国家的地位已经发生了巨大的改变。原来的政府在国内是一个强硬的统治者， 在国际社会或者还无法成为一个“社会”是一个决定战争、征服或者被他国强迫的政府角色。而今， 政府代表国家参与国际商事行为， 而且此种机率越来越高。此时， 国家应当站在与私人自然人或者法人同等的地位上， 否则很显然有悖于现代法律的基本意旨，如果国家一方可以主张豁免， 而对方则只能按照约定承担责任， 双方很显然站在极不平等的交易位置上， 导致交易利益的单向倾斜。而且， 实际上， 在一个国家平稳的政局之下， 一般是不会出尔反尔的违背契约的， 也就没有必要拿出国家豁免的宝剑来防护自己放弃国家豁免正是促进国家政府的法治化。随着在国际法上国家责任制度的建立健全， 对于国家进行管辖和裁判不仅是可能的， 也是必要的。与此同时， 许多国家开始通过判例和立法建立健全了国家赔偿制度。这意味着， 在国家事务上，国家用其所具有的财力来为其行为承担起责任。在国内， 一些国家被迫在某些领域放弃国家主权豁免观念， 国家赔偿进人相对肯定阶段。例如， 二战以后， 法国、瑞士、美国、英国和日本相继公布法律， 建立国家赔偿制度。由是推之， 国家主权豁免的理论已经走向了黄昏。[③]
转载请注明来自：http://www.uuqikan.com/guojifalw/8932.html
