法学专刊之专利申请权的资本能力(2)

　　我国学者广泛认为专利申请权只是一种预期专利权，以发明专利的临时保护来论，这一结论无疑是正确的，但是如果认为专利申请权的知识财产属性只限于此，就未免以偏概全了。因为它除了表现为预期专利权之外，还可以表现为技术秘密权。英国《专利规则》第53条规定：向专利局提交文件的任何人都可以请求将该文件作为保密文件，只要请求人提出保密请求，该文件就应当作保密处理，直到专利局长拒绝该请求[12]。美国《专利法》第122条规定：在根据法律规定予以公开之前，专利申请应由专利和商标局予以保密，未经专利申请人或所有人的授权，不得披露任何相关信息，除非是执行国会立法所必须或者在特殊情况下由局长决定披露(注：35 USCS §122(a).)。《专利合作条约》也对国际申请的保密性作了专门规定：原则上，国际局和国际检索单位除根据申请人的请求或授权外，不得允许任何人或机构在国际申请的国际公布前接触该申请。所谓“接触”包含第三人可以得知国际申请的任何方法，包括个别传递和普遍公布，但条件是在国际公布前，国家局不得普遍公布国际申请或其译本，或者如果在自优先权日起的20个月期限届满时，还没有进行国际公布，那么在自优先权日起的20个月届满前，国家局也不得普遍公布国际申请或其译本[13]。我国2010年《专利审查指南》对发明、实用新型和外观设计三种专利申请的初步审查都确立了审查原则，其中第一项即为保密原则，即审查员在专利申请的审批程序中，根据有关保密规定，对于尚未公布、公告的专利申请文件和与专利申请有关的其他内容，以及其他不适宜公开的信息负有保密责任。无论是发明、实用新型还是外观设计，在其专利申请被公开之前，都有可能依法获得技术秘密的保护。所不同的是，实用新型、外观设计的授权之日也就是公开之时，故其技术秘密保护和专利保护可以前后衔接，但发明专利有实质审查程序，在发明专利申请早期公布后至实际授权公告之间尚有时日，此时它既非技术秘密，又未获得授权，故只能是将来以追溯方式予以保护的预期专利权。当然，无论是技术秘密权还是预期专利权，在获得专利授权之前，作为其客体的技术方案能否成为一项财产是不确定的，这也正是专利申请权在知识财产属性上的特殊之处。

　　三、专利申请权的资本属性

　　在知识产权法的视角下探讨专利申请权的属性有助于我们了解其财产属性，但是知识产权未必都具有资本属性。尽管“从财产关系来看，任何财产都必然同时体现为权利，财产和财产权几乎可以是一个东西的两个侧面”[14]，但是资产毕竟只代表静态的财产，而资本代表了动态的财产，这也许正是民法与商法的差异所在。民法所关注的主要是“人”以及从一个人“总财产”的角度来考虑的财富，也就是说，归根结底，民法所关注的是“静态的财富”，而商法所调整的则是财富的生产与销售[15]。人们对资产所享有的最初权利通常表现为所有权(包括对专利申请的所有权)，当资产发生变动时，我们用债权制度来调整，而当资产转化为公司资本时，“所有权-债权”的二维权利结构变为“所有权-债权-股权”的三维结构。这种现象被称为资产分割(asset partition)，通过股东个人资产和公司资产的分割，一方面可以限定债权人就公司的债务向其所有人或受益人追索个人财产的范围，另一方面也保护公司的财产不被其所有人或管理者随意主张[16]。这种三维权利结构当然是肇始于公司法的目的，即在鼓励人们通过设立公司来增进资产流通性的同时尽可能地减低这一事业本身所固有的风险。缩小损失的可能范围当然是降低投资风险的最有利的方式，于是我们有了有限责任制度的构想;责任财产与股东的其他资产必须有所区分，所以我们又有了责任财产的权利主体具备独立人格的公司;私人资产让渡为公司资产，必须要有相应的回报，这又导致了股权的诞生。公司法上资产转化为资本的过程就是股份化的过程，而财产的“股份化就是资本权利化”，“就是资本权利人格化”[14]。之所以会有这样的制度安排，只因为公司法试图为人们创造一种最具激励的投资机会。尽管公司法不能保证盈利，但是公司法保证具有价值的资产都可以拿到公司这一风险事业中去尝试增值的可能性。

　　根据我国《公司法》第27条的规定，股东可以用知识产权等可以用货币估价并可以依法申请的非货币财产作价出资。由此，作为公司资本需要具备两个要件—评估可能性和申请可能性。由于专利申请权的申请可能性获得了我国《专利法》第10条的明确承认，故关键在于评估可能性。如果一项财产具有会计学上的评估可能性，那它首先必须具有价值性。价值性是公司资本共有的适格要件，但却不是包括专利申请权在内的知识产权所独有的适格要件。因为知识产权和金钱的区别并不在于其是否具有价值，而是如何体现价值，而这即与评估可能性有关。德国立法者在1884年就曾指出，具备资本能力的财产须具备借贷对照表上的记载能力[17]，直到今天，德国公司法仍然规定资本必须是“可以确定经济价值的财物”。无论是记帐可能性还是定价可能性，实际上都是评估可能性的不同面向。公司资本作此要求无非是想采用统一的方法来计算资本价格，从而使其与现金这一一般等价物产生换算关系，并在统一标准下确定各类资本的份额。

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