法学专刊之专利申请权的资本能力(3)

　　评估可能性以资产具有价值为前提，而且这种价值需要具备可供参考和比较的市场价格，是一种典型的市场价值。德克萨斯州最高法院的斯皮尔法官曾经精辟地指出：“(用作出资的)财产必须是具有金钱价值的财产—在当时的市场上值那些钱，换句话说，它必须具有市场价值。金钱是所有公司资本化的基础，在用财产来替代它的时候，这种替代只因财产是金钱的等价物才被允许，并且除非财产具有市场价值，否则它就不是金钱的等价物(注：Atlas Trailers&Water Mufflers，Inc. v. McCallum, 118 Tex. 173.)。”然而，专利申请权在财产性质上的不确定性使其商业价值之有无成为考量其资本能力的重点。在这方面，希尔斯诉斯卡吉特钢铁工厂案对专利申请权的价值认定或许会给我们带来一些启示。1912年，斯科特在西雅图从事汽车维修。他在工作中想到了将福特的房车改装成轻型卡车的主意，并就此申请了美国专利和加拿大专利，随后运用这一技术建造卡车。1915年，斯科特和莱特组建了西部卡车配件公司，公司股份总额为5万美元，等分为500股，斯科特认购其中498股，对价是工厂全部现物资产、商誉以及他在美国和加拿大的专利及专利申请。1917年，斯科特将部分股份申请给斯卡吉特钢铁工厂以换取对方的铸件和资金，但因美国参加世界大战，铸件供应和资金支持无法实现，公司经营滑坡，最终被接管。法院查明，在斯科特致力于其发明的同期，美国有一些类似的发明被创造出来。在1915年至1917年期间，公司与其他希望购买他们技术或卖出自己技术的制造商有着广泛联系。1917年，一位律师对斯科特的专利价值进行了全面调查，并证实该专利具有很高的价值。到了 1918年或1919年，专利已经不再有什么价值，因为福特公司开始大规模生产一种一吨重的卡车，小公司无法再与其竞争。斯科特的加拿大专利于1917年获得授权，美国专利的耽误是因为存在许多类似的专利申请以及各方当事人充满矛盾和冲突的主张。然而，几乎所有的卡车制造商都认为斯科特的专利申请具有很高的价值，围绕着购买其专利或者将其专利与他人的专利或专利申请合并的事宜有过很多谈判与磋商。华盛顿州最高法院最终认定，专利申请是可用于支付股本的财产，这不可能有任何疑问(注：Hills v. Skagit Steel&1.Works(1922) 122 Wash 22，210 P17.)。

　　否定论者对专利申请权抱有疑虑的主要原因就是无法确定专利申请权最终能不能转化为专利权，相应地，它是否具有价值也就不能确定，所以承认它的资本能力有可能会与资本确定原则相冲突。但是，另一方面，我们又无法否认，尽管不确定，但专利申请权的确有可能具有市场价值，而公司本身又是一项风险事业，风险与商机成正比，如果要求每一项投资都万无一失，那么公司也很可能因其保守的决策而丧失盈利机会。而且，公司的竞争优势有时候就体现为技术的领先程度，领先竞争对手一个专利申请周期将意味着公司占领市场的能力大大提升。有鉴于此，对专利申请权的资本能力予以一概否定的观点可能有些武断，我们不妨稍稍调整一下视角，看看可以采用什么方法来破解这一难题。

　　四、专利申请权资本能力的判定

　　专利申请权的价值来自市场的认可更甚于专业的评判。如果连在业内浸淫数年的商人都不能准确评判该资本的价值，那么还有谁能比他们预计得更准确呢?在这个意义上说，专利申请权的价值是否公允只能是经营判断，换言之，最了解专利申请权有没有价值的始终是这个领域的商人。当然，专利申请权市场价值的预判毕竟会面临来自技术专业性与财务专业性的综合挑战。

　　首先，就技术专业性的破解而言，本文建议采用两步预判法作为对策。第一步先预判实用性，即判断专利申请所包含的技术方案是不是一项可以实际应用的技术方案。对于申请发明和实用新型专利来说，一项技术方案需要具备新颖性、创造性和实用性才能获得授权。因此，不具有实用性的技术方案是不应该获得专利授权的，即便该技术方案因为实用新型专利不进行实质性审查而侥幸获得专利权，也很有可能会因为同样的原因在今后被宣告无效。对于公司而言，技术方案的实用性还直接关系到公司是否需要这一技术。因为如果一项技术方案在公司的生产、经营过程中不能实际应用，那么记载技术方案的资料只能是一堆废纸。当然，外观设计在专利授权上没有实用性的要求，但在公司运作的层面上，也必须将这一因素纳入考虑。例如一项外观设计颇具审美情趣，但因为是耐高温产品，所以必须是金属质地，而设计要求却只能由塑料完成，那么这一在实践中无法实现的外观设计申请虽然很可能获得专利授权，但对公司而言仍然无法采用。因此，在公司资本制度的立场来看，首先要确定一项专利申请在技术上能否实现，如果结论是否定的，那它就不存在市场价值，这样的技术方案也就不具备资本能力。

　　第二步还要预判先进性。如果专利申请可以具体实施，那么还要进一步预判它是不是优于市场上普遍使用的现有技术或者同领域的专利技术。前已述及，申请专利的技术方案在被公开之前有可能属于技术秘密，而被公开之后即转化为(发明)预期专利权或(实用新型或外观设计)专利权。在公开前的保密阶段，技术方案“有可能”是一项技术秘密，而技术秘密权的保护有三个要件—新颖性、价值性和秘密性[18]。新颖性是指这一技术方案应该不同于市场上已有的技术，因为现有技术是社会公共资源，任何人都可以免费使用，这样的技术方案不存在对应的市场价格，当然没有价值可言。然而，一项具备新颖性和秘密性的技术，虽然可能不同于市场上的现有技术，但它还得比现有技术更高明才能成为技术秘密，因为技术秘密的另一个要件是价值性。只有具备了先进性的技术才有可能通过给公司带来竞争优势而体现价值性。因此，从技术秘密的角度来讲，如果一项技术方案优于现有技术，它就可能以技术秘密的方式具有资本价值。从专利的角度来看待这一问题时同样如此。通常一项技术要获得专利，除实用性要件外，新颖性和创造性也必须纳人考察。专利法上的新颖性要求技术方案不属于现有技术，尽管在程度上比技术秘密的新颖性要求略高，但如果从公司资本的角度来考察，两者大致表达了相同的意思。专利法上的创造性要求该技术方案与现有技术相比，至少具有实质性特点和进步。如果把专利法视角和商业秘密法视角结合起来观察专利申请的先进性，我们会发现，只有当一项用于申请专利的技术方案优于现有技术或者其他专利技术，它才会具备资本化的属性。这种先进性可以体现为更节能、更廉价、更精密、更美观等商业价值和效果，而这种价值和效果应该是该领域的商人能够并容易观察和体会到的。实践中，专利申请是否具备实用性和先进性常常是通过小规模的实验或者试生产等方式来甄别。

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