楚天法治解决内地与港澳民事诉讼管辖权的冲突(2)

　　(三)协议管辖的冲突

　　内地《民事诉讼法》对协议管辖有明确规定，涉外合同或财产纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖，但不得违反内地有关级别管辖和专属管辖的规定。《民事诉讼法》对协议管辖是有限制的，即：当事人只能就涉外合同及涉外财产权益进行协议管辖;选择的法院必须是与争议有实际联系;不能违反内地关于级别管辖和专属管辖的法律规定;协议管辖必须以书面形式进行约定。此外，在没有协议的情况下，如果当事人一方向内地法院起诉，另一方当事人应诉，并进行实体答辩的，内地法院也可行使管辖权。这实际上肯定了涉港澳案件，双方当事人可以采用明示或默示的方式约定管辖法院。

　　香港也承认当事人协议管辖，其允许协议管辖的范围也很广泛，任何域外民事诉讼除专属管辖外都可以协议选择管辖法院，并没有内地关于特定民事纠纷的限定。另外，在协议管辖的形式上，允许书面和口头形式。

　　(四)两地民事管辖权确定原则的不同，导致出现消极的管辖权冲突的可能

　　所谓消极的管辖权冲突，即由于两地以不同的原则确定管辖权，对同一民商事案件，两地法院都拒绝管辖的情形，使当事人无法通过司法救济的途径保护自身合法利益。

　　香港作为普通法地区，在外国法院与案件或当事人有更为密切或真实的联系时，往往利用“不方便法院原则”拒绝管辖案件或中止本地诉讼。此外，在发生一事两诉时，香港法院除了可以中止本地诉讼外，还可以禁止当事人参加境外诉讼。内地则没有确立“不方便法院原则”，对于当事人向内地法院的起诉，不论外国法院是否已受理或做出判决，均不影响内地法院对该案件的管辖。

　　四、内地和港澳地区民事管辖权的冲突的解决

　　涉港澳案件不同于一般的国内案件。两地的法律属于不同的法系，在适用的原则、制度等方面都存在较大的差异。内地和港澳地区的民事管辖权冲突，是在一国两制的框架下产生的冲突，这种冲突并不是国家与国家之间的司法利益冲突。同时，也不能把港澳作为一般的内地省级地区来看待，港澳法律是和内地法律处于完全平等地位的。我们不能借口港澳属于中国的主权范围内，而强行把涉港澳案件作为国内案件来对待。两岸三地应该本着维护国家司法权威，保护公民合法利益，促进两地经济发展的原则，积极协商合作，寻求解决冲突的有效途径。

　　(一)解决管辖权冲突的模式

　　1.制定统一实体法或冲突规则的模式

　　内地所采取的属地管辖原则，具有明确性和稳定性的优点，因此成为世界上多数国家在确定民商事案件管辖权时所采用的标准。内地和港澳属于同一主权国家，为两地通过制定统一的实体法，确定属地管辖为基本原则提供了可能性。其次，通过制定统一的冲突规则，确定一致的联结点，既不涉及实体法的问题，又可以有效地解决冲突。

　　但是，应当承认，内地和港澳地区是相互平行的法域，根据“一国两制”的精神和基本法的规定，国家只能制定有关国防、外交和其它按照基本法规定不属于特别行政区自治范围内的法律，制定全国统一的区际冲突法不在此范围内。制定统一实体法或者冲突规则缺乏法律依据，可能会伤害港澳同胞对一国两制的信心。

　　2.两地签订条约的模式

　　两地之间相互承认和执行民商事判决的安排缺失，是两地民商事管辖权冲突的重要原因之一。通过签订两地协议安排，可将管辖权问题与判决的相互承认和执行问题一揽子解决。内地和港澳地区通过协商订立条约，统一涉港澳地区的管辖权问题，一方面可以有效地解决管辖关冲突，另一方面也不会伤害港澳地区的司法独立。但问题是港澳地区没有独立的主权。根据对等原则，其无法与全国性立法司法机关签订条约。但是，如果要求港澳特别行政区司法机关与内地各省级司法机构一一签订协议，又会过于烦琐，难以执行。

　　现行最有效的办法，是通过司法协议的方式解决管辖权冲突。即由最高人民法院代表内地各级法院，同香港特区政府或终审法院进行协商，达成一致后，在内地和港澳地区分别由其最高司法机关推动实行。这实际上是一种变通的条约方式。而且在司法实践上也有一定的成果。最高人民法与港澳地区已经就区际送达、仲裁裁决的承认与执行、取证等方面达成了相应的协议。

　　(二)解决管辖权冲突的原则

　　1.确立先受理法院管辖原则和不方便法院原则，避免一事两审

　　先受理法院管辖原则是指相同当事人就同一民事纠纷基于相同事实以及相同目的分别向不同地区起诉时，原则上由最先受理的地区的法院行使司法管辖权。也就是说，如果相同当事人就同一案件基于同一事实已在某一法院起诉的，其他法院一般应不再受理或停止诉讼 。这一原则为多数国家所认可。

　　不方便法院原则是指对某一涉外民事案件具有管辖权的法院，由于其本身就审理这一案件而言是严重不方便，因而拒绝行使管辖权，从而促使被告在另一个更方便的法院进行诉讼 。判断一个法院是否方便法院，应该考察其与该案件是否联系密切便于审理，是否能够作出及时、公正的判决。不方便法院原则已得到港澳地区司法界的认可。我国内地法院也成功适用过。对于内地和港澳，都是容易接受和有效的。

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