论行政法规之审查基准(2)

(二)\"合法性基准\"之考量因素

从传统的西方政治理论与政治实践来看，对政治合法性之\"合法\"的评价，存在着规范主义、经验主义两个维度。规范主义的合法性实质上就是通过公平、正义等抽象的价值对实然状态中的政治权力进行评判，认为合乎这些抽象的价值的政治权力即具有合法性，反之，则不具有合法性。经验主义的合法性指的是民众对于现存政权和政治秩序的信仰、支持和认同，体现为政权获得的支持的程度、领导的合理性、权力的合理性和治理的有效性[4](P220)。当然，\"在法治的过程中，不管是规则的合法性，抑或是统治的合法性，都与合宪法性密切相关\"[5]。这里所谓的\"合宪性\"是与\"不抵触原则\"相一致的，即对于行政法规是否合宪、合法，仅仅是从形式上审视其是否与宪法、法律相抵触，而不对法规内容的实质是否合理、正确和是否合乎实际、合乎公理等进行审查[6](P193)。有权机关适用不抵触原则对行政法规进行审查时，其审查基准为\"合法性基准\"。适用这个基准时，有权机关主要通过对以下几个因素的审查以判断行政法规的合宪性和合法性。

其一，权限因素的审查，即审查机关审查国务院是否在宪法、法律授权的范围内进行立法，是否超出宪法、法律划定的界限，对越权的立法即予以撤销。对于公权力而言，其来源于人民通过宪法和法律的授予，没有法律授予的权力即为非法的权力。因而，宪法和法律规定的范围，即是行政立法权活动的界限，超出此界限，行政立法权的行使便与人民的公意相违，而与公意相违的权力本质上就是一种非法的权力，权力行使的后果自然应当归于无效。根据《立法法》第87条的规定，立法超越法定权限是其被撤销的理由之一。

其二，内容因素之审查，即审查机关审查行政法规是否与已有的位阶较高的法律相抵触。内容因素指向的对象是行政法规条文本身的实质合法性，即要求行政法规的条文与宪法、法律的规定保持一致，否则，行政法规内容的违法将成为审查机关撤销的理由之一。如《立法法》第87条即规定，行政法规违反上位法规定的，有权机关即予以撤销。

其三，程序因素之审查，即审查机关审查行政法规的制定过程是否符合法定的程序。所谓程序即是指行政法规的制定所必须经过的步骤和履行的手续，它指向行政法规制定的形式合法性。程序合法性源自于英国的自然公正原则和美国的正当法律程序原则，其在行政立法领域的基本要求在于行政立法权的运行必须符合宪法和法律所规定的程序。行政立法的程序因素之审查体现了现代法治国家对行政立法权行使的最高限度要求，\"行政立法必然恪守程序法定主义原则，行政立法程序的正当性，来源于程序的法定性。程序法定主义原则的效力溯及行政立法的整个过程，而且这种约束是刚性的，而不是可有可无的\"[5]。如果行政法规的制定违反法定程序，即使内容合法，也可构成审查撤销的理由。

(三)行政法规审查之\"合法性基准\"的现实难题

由于全国人大常委会仅仅有权适用\"合法性基准\"从权限、内容和程序等方面对行政法规进行合法性判断，而国务院立法权在权限、内容和程序方面所受的限制较少，全国人大常委会适用\"合法性基准\"进行的审查在实践中将面临一系列难题。

其一，行政法规制定权限审查之难题。在对行政法规进行合法性审查的过程中，审查机关首先要确定国务院的立法权限，国务院在其职权范围内制定行政法规即为合宪，反之则为违宪，需予以撤销。然而，就当前我国的具体情况而言，国务院的立法权范围之大几乎到了难以界定的程度。因此，全国人大常委会将无法从国务院立法权限上判断行政法规合宪与否。

具体来说，从行政机关的立法权限范围来看，我国《立法法》第56条第二项规定，国务院有权就《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项制定行政法规。我们认为，国务院依据《立法法》第56条第二项和《宪法》第89条的规定所享有的立法权在范围上似乎是没有边界，对行政法规进行合法性审查将会缺乏考量其是否为超越职权的因素。这是因为，《宪法》第89条授予国务院广泛的对社会实行管理的职权，这些职权包括编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算;领导和管理经济工作和城乡建设;领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作;领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作。单以国务院\"领导和管理经济工作\"这一职权为例，其涉及范围不可谓不大。首先，所谓\"经济\"，指的是整个社会的物质资料的生产和再生产，包括了社会物质的生产、分配、交换和消费活动的全部过程，这个过程所涉及的范围是无法确定的。其次，国务院有权对这一过程实行\"领导和管理\"，所谓\"领导和管理\"，从字面上解释应当包括宏观调控和微观干预，也就是说，国务院对经济的干预程度没有宪法上的限制。而由于\"领导和管理\"以及\"经济\"两个词组含义的广泛性，使得国务院\"领导和管理经济工作\"的职权范围无法确定，其行使权力的程度也没有宪法上的限制。而除\"领导和管理经济工作\"的职权外，国务院还具有领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育、计划生育、民政、公安、司法行政和监察等工作的职权和在这些方面的立法权，这就使国务院职权范围更大，其边界更为模糊。而如果全国人大常委会仅能对行政法规实行合法性审查，那么全国人大常委会将无法从权限上判断国务院的立法是否超出其职权范围而构成违宪，这种力度的审查将难以有效防范国务院立法权的不当行使。

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