论行政法规之审查基准(5)

其二，从行政法规审查基准形成的过程来看，其形成于司法机关审查的实践中。在美国，专横、任性和滥用自由裁量权基准是由哥伦比亚特区上诉法院法官撒尔1970年在一个判决中首先提出的，并很快被各法院广泛适用[8](P713)。在德国，比例原则最初是行政法院用以审查行政行为合法与否的基准，后来宪法法院在1958年的\"药店案\"中，正式以比例原则作为审查立法合宪性的基准[11](P236)。这一基准后来也适用于对行政法规的审查。在日本，违宪审查的二重基准理论源于美国的违宪审查判例，伊藤正已法官在日本宪法诉讼理论形成期间，极力主张美国的二重基准论，给后来的关于该问题的学说带来了决定性的影响。而双重审查基准理论最终在1969年萨德侯爵\"恶德之荣\"事件的最高法院判决中得以确立。就我国而言，尽管我国宪法和立法法初步建立了违宪审查机制，然而这个机制在实践中从未得以运行过。没有经验的总结，因而也无法在实践中形成精密的违宪审查基准。当然，他山之石可以攻玉，基于人类生活诉求以及人与人之间的关系存在某种程度的共性，国外优良的宪政制度安排是可以为我所用的。从建构理性主义出发，移植和借鉴国外的合理性审查基准可以在一定程度上加速我国行政法规违宪审查机制的发展。

三、我国行政法规审查之改良

从上文的分析中我们知道，全国人大常委会仅仅有权适用\"合法性基准\"审查行政法规，将无法应对国务院在其实体裁量权和程序裁量权范围内制定不具合理性、正当性的行政法规。因而，我国有必要适用引入\"合理性基准\"，赋予全国人大常委会对国务院裁量权行使的正当性进行审查的权力，并通过完善立法等方式，确立我国行政法规审查采行\"合法性兼合理性\"的复合基准。

(一)完善相关法律

任何制度都不是独立存在的，其都处于与其他制度相互联系的关系中，相关制度的良性运行是某一制度功效得以充分发挥的必要条件。行政法规合理性审查基准的引入，只有在行政法规审查制度得以有效运行的情况下，才能充分发挥其应有的作用，防止国务院立法权的滥用。另外，任何制度的建构都不是一蹴而就的，其完善也需要一个试错的过程。对行政法规合理性审查基准而言，其能否实行以及能在多大程度上实行以防止国务院立法权滥用的功能，也只能在实际运行中才得以评判。因而，行政法规审查制度的完善，则需要完善相关法律。

尽管我国《立法法》第88条明确了行政法规的审查主体，第90条、第91条也规定了行政法规审查的程序，然而，立法法所建构的这一审查机制却是不完善的。首先，行政法规的审查主体是全国人民代表大会常务委员会，而全国人大常委会却不是一个专门的审查机构。为实行行政法规审查的规范化、专门化和法治化，需要在全国人民代表大会内设置一专门的审查机构，即宪法审查委员会，由该机构对行政法规进行审查。其次，应当完善相应的立法审查程序，包括立法审查启动程序、立法审查裁决实施程序、立法审查执行程序，各项程序中还要具体设置必要的环节、步骤、方式和时限，并对立法审查法律关系主体的程序性权利和义务进行配置[5]。尤其应当赋予一定数量的全国人大代表启动行政法规审查程序的权力。

(二)确立\"合理性\"审查基准

上文提到，美、德、日三国的有权机关有权对行政法规进行合理性审查，这种审查基准的适用有利于控制日益膨胀的行政立法权。而我国历史上长期存在行政权异常强大的情况，建国以后由于计划经济模式的存在使行政权行使范围愈加扩大。时至今日，计划经济模式依然影响着社会治理结构，行政机关依然对社会生活的各个角落具有管理和干预的职权。加上公民自治制度尚未完善，客观上也给行政的扩张提供广泛的空间。换言之，行政权范围的广阔性还具有一定的现实合理性，因而，实现对国务院权力范围加以限制将是一个漫长的过程，并不能一蹴而就。在国务院立法权限未得以有效限制之前，为有效保护公民权利，就必须对国务院立法权行使的后果加以严格控制，而其控制方法，即可效仿美、德、日等国赋予审查机关对行政法规进行合理性审查的权力。基于这种认识，我们认为，全国人大常委会对行政法规进行审查的力度，应当从合法性审查扩大到以合理性审查为主、合法性审查为辅的程度③。具体而言，国务院为行使《宪法》第89条规定内部管理权能——如规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部和各委员会的工作的权力——而进行的立法并没有直接关涉到公民的权利义务，全国人大常委会对这些方面的立法进行合法性审查即可。而国务院享有的领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育、计划生育、民政、公安、司法行政工作，领导和管理民族事务等方面的职权，则属于国务院的外部行政职权，直接涉及到公民的权利义务。特别是《立法法》第8条并没有将有关公民基本权利的全部事项纳入法律保留的范围，这意味着国务院可以通过制定行政法规剥夺、限制公民基本权利。因而，国务院为行政外部职权而进行立法，特别是通过立法为公民设定义务，剥夺、限制公民权利包括基本权利时，其立法就应当受到全国人大常委会更为严格的审查，即合理性审查。

(三)限制国务院立法权范围

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