论行政法规之审查基准(3)

当然，尽管国务院立法权范围很大，但也有其不能涉及的\"禁区\"，这个\"禁区\"就是法律保留的范围。现行宪法通过\"依照法律(规定)\"、\"由(以)法律规定\"、\"在法律规定的范围内\"和\"除法律规定的特别情况外\"的规范方式，将有关对土地实行征收或者征用、对公民的私有财产实行征收或者征用、通信自由和通信秘密的保护、公民服兵役的义务、人民政府、人民法院、人民检察院的组织等事项纳入法律保留的范围[7]。另外，《立法法》第8条还明确规定有关国家主权的事项、民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度、犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、民事基本制度、基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度、诉讼和仲裁制度等事项只能由法律做出规定。只是，由于这个\"禁区\"本来就很小，而国务院还可以根据《立法法》第9条的规定和全国人大及其常委会的授权对法律保留范围内的某些事项行使立法权，这使得法律保留的范围缩小，国务院立法权限进一步扩大。基于国务院立法权范围的广阔性，在一定程度上说，只要国务院立法没有涉足法律保留的范围，全国人大常委会就很难从认定国务院的立法是否超越权限。由于无法判断国务院是否超越其立法权范围，对行政法规进行合法性审查将难以达到审查的目的。

其二，行政法规内容审查之难题。对行政法规内容进行合法性审查的前提在于宪法、法律有相关的规定，设定了采取某项措施的目的、程序和范围。在审查的过程中，有权机关主要审查行政法规的条文是否与宪法、法律的规定保持一致，其手段和措施是否在宪法、法律规定的范围内。具体来说，国务院可以就为执行法律的规定需要制定行政法规的事项行使立法权，对于这些事项，法律规定了一般的目的、原则和措施，有权机关即审查行政法规的规定是否在法律规定的范围内。然而，就我国目前的情况而言，很多法律仅对相关问题做出了宽泛、空洞的规定而给行政机关留下了广泛的裁量空间，有一些领域甚至缺乏相应的法律规定，而留待国务院以行政法规的形式加以规定。在法律规定不明确或者没有相应规定的情况下，对行政法规的内容是否与法律规定不一致进行审查也将无从操作。

其三，行政法规审查程序之难题。立法法为行政法规的制定设定了一系列的程序规则，在程序上对国务院立法权的行使实现了一定程度上的限制。然而立法法同时也赋予了国务院广泛的程序裁量权，特别是对国务院在立法过程中借以听取公民意见的听证会、论证会的程序、听证、论证的效力没有明确规定，使得立法法的这种程序设置流于形式。在国务院享有较大的程序裁量权的情况下，全国人大常委会仅仅有权适用\"合法性基准\"审查行政法规的合法性而非其正当性将无法有效监督国务院立法权的行使。

二、中外行政法规审查基准比较

(一)西方四国的行政法规审查基准

行政法规的审查制度普遍存在于西方国家中，这些国家的审查基准各异。美国、日本采用了合理性审查基准，法国采用合法性审查基准，而德国则两者兼而有之。

其一，美国行政法规审查基准。美国的行政机关有权依据国会授权进行立法，美国行政机关的这种立法行为即为委任立法。对行政机关委任立法的审查，则根据立法程序的不同采用不同的审查基准。其中，对按非正式程序制定的行政法规采用专横、任性、滥用自由裁量权基准，对按正式程序制定的行政法规则适用实质性证据基准。所谓专横、任性、滥用自由裁量权基准，是指法院在对按非正式程序制定的行政法规进行审查的过程中，审查行政机关是否滥用国会授予的立法权，在行使立法权时是否有专横、任性等不合理的表现。具体来说，法院必须审查行政机关制定法规的根据和目的是否符合授权法的规定，审查法规所执行的主要政策和行政机关制定法规的理由以及立法手段与立法目的的联系[8](P713)。所谓实质性证据审查基准则意指法院对行政机关按正式立法程序制定的行政法规进行审查时所采用的基准。传统而言，这种基准比专横、任性、滥用自由裁量权基准更为严格，因为法院在适用实质性证据基准时需要根据行政机关正式听证的记录作为审查行政机关事实裁定的基础，而后者则无此要求。然而，自从最高法院1971年在奥弗顿公园案件的判决中要求对按非正式程序制定的行政法规的审查以行政记录作为基础后，两种基准的区别实际上已不存在。况且，不论是实质性证据基准还是专横、任性基准，其最后的根据都建立在符合理性的基础上。而在合理性的范畴内，很难将两者区分开来，这两个标准实质上已在合理性基础上汇合了[8](P714)。因而，可以说，美国司法机关对行政法规进行审理时采用的是合理性审查基准。

其二，日本行政法规审查基准[9](P76-118)。根据日本《宪法》第81条规定，违宪审查的对象是\"一切的法律、命令、规则和处分\"。所谓命令，即内阁制定的政令、各部委制定的命令和地方自治团体领导制定的规则。日本司法机关对行政法规即内阁制定的政令的审查，采用与法律相同的审查基准，具体来说，其审查基准包括以下几种类型：(1)合理性审查基准①——意指对立法的最小限度的审查，其不仅适用于对经济自由进行规制的领域，还适用于对精神自由进行规制的领域。法院在采用合理性审查基准时，以合宪性推定为前提，立法目的与达成目的的手段只有不存在明显不合理的情况，法院即可认该立法为合宪。(2)严格合理性审查基准——主要适用于对经济自由和劳动基本权进行规制的立法，该基准要求立法手段在实质上能促进立法目的的实现，原则上赋予立法机关一定的选择权，也就是在较大范围内肯定了立法裁量。(3)严格审查基准——是法院对立法目的和达成目的的手段进行审查时采用的基准，它要求立法的目的具有正当性;立法手段对立法目的的达成为不可或缺的。

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