论行政法规之审查基准(4)

从日本违宪审查机关对立法的审查力度来看，其绝不仅仅对立法的合法性进行审查，在合法性的基础上，还要审查立法手段、目的、内容的正当性，因而，立法违宪审查制度中亦采用了合理性审查基准②。

其三，法国行政法规审查基准。在法国，行政机关的立法权既有法律上的依据，也有宪法上的依据。同时，行政机关的立法又是作为抽象行政行为存在的。\"既然行政条例是行政行为的一种表现形式，那么行政法院就有权审查它的合法性。\"[10](P219)对行政法规的审查由最高行政法院进行，不过最高行政法院在审查的过程中采用的是合法性审查基准，即主要审查行政机关是否在其法定权限依法定程序内制定行政条例，以及行政条例内容是否具有法律依据、是否违反法律规定和行政条例是否存在形式上的缺陷。

其四，德国的行政法规审查基准。在德国，对委任立法的审查实际上存在两种方式：(1)当事人认为法规和规章违反《基本法》即违宪的，便诉至宪法法院，由宪法法院直接审查其合宪性;(2)公民因具体的行政纠纷向行政法院提起行政诉讼时，可以一并诉请行政法院对被诉行为所依据的法规和法令进行审查，法院可以对法规、法令进行附带审查。

德国的联邦宪法法院对法律和法规的审查主要采用比例原则，这个原则最初是行政法院用来判断行政行为合理性的原则。比例原则具体包括三个子原则：(1)适当性原则，要求行政法规有助于行政目的的实现;(2)必要性原则，要求所有能够达成目的的手段中，行政机关的立法选择了对人民权利侵害最小的方法;(3)狭义比例原则，要求行政法规限制人民权利所造成的损害与其所要达到的利益之间保持一定的比例关系[11](P235)。在适用比例原则的情况下，德国联邦宪法法院有权对法规内容的正当与否进行审查，因而，这种审查是一种合理性审查。

与宪法法院不同，德国行政法院可以在审查行政案件的过程中附带审查行政法规是否越权。也就是说，行政法院可以对行政法规的制定是否超越实体管辖权、超越自由裁量权进行审查，因而这种审查是一种合法性审查[10](P283)。

(二)中外行政法规审查基准之差异

其一，我国全国人大常委会对行政法规的审查是以\"合法性\"为基准的。这一点上我国的规定与法国的规定较为相似。而美国采用的是专横、任性、滥用自由裁量权基准和实质性证据审查基准，这两种基准实质上都是合理性审查基准。日本采用合理性审查基准、严格合理性审查基准和严格审查基准，这三个基准也都表明有权机关可以在合理性的范围内审查行政法规。德国的不同机关则采用了不同的基准，宪法法院采用的是合理性基准，而行政法院采用合法性基准。

其二，我国全国人民代表大会常务委员会进行审查时采用的基准单一，仅为合法性基准，这一点也是与法国相同的。而在美国，存在着专横、任性、滥用自由裁量权基准和实质性证据审查基准两种基准，日本存在合理性审查基准、严格合理性审查基准和严格审查基准，德国的宪法法院与行政法院采用了不同的审查基准。

其三，从行政法规审查基准存在形态看，我国的审查基准是由成文法明确规定的，但从未在实践中得以运行，也未在判例中出现。而西方国家的审查基准体系主要存在于判例中。美国是实行判例法的国家，其重要的法律原则和法律技术都存在于其判例法中，其行政法规审查的专横、任性、滥用自由裁量权基准和实质性证据审查基准。日本行政法规审查基准也得以在很多判例中体现。而法国尽管是成文法国家，但在行政法领域，却实行判例法制度。有法国学者宣称：如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在;如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在;但是如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不存在于成文法中，而存在于判例中[12](P28)。基于这种判例法制度的存在，法国行政法规合法性审查基准也存在于其行政法院做出的判例中。

(三)中外行政法规审查基准差异之成因

其一，从违宪审查制度的理论基础来看，其与权力分立制约的理论紧密相关。合法性审查基准、合理性审查基准的排序，是违宪审查机关对立法者权力行使的制约加强的过程。以美国为例，美国司法机关通过\"马伯里诉麦迪逊\"案，取得了违宪审查的权力，这种权力是对立法权、行政权进行制约监督的有力工具。而这种监督权的存在，构成了法院对行政机关委任立法进行合理性审查的基础。在这种基础之上，司法机关在对委任立法进行审查的过程中即可以审查国会授权的正当性以及行政立法内容的正当性。具体来说，司法机关对行政机关委任立法的审查，不仅可以审查行政机关的立法是否超载立法机关授权的范围，还有权审查行政机关行使自由裁量权的立法，从而对行政机关立法的过程和结果实行有力的控制。同时，德国、日本等国也建立了完善的权力分立机制，这种机制是其审查基准形成的有利条件。然而，在我国，历史上从未存在过权力分立制约的理念和制度，行政权一直在国家权力体系中呈现一枝独大的地位。建国之后，由于经济上实行的计划经济制度客观上要求行政权对社会生产生活做出全面干预，这种状况为行政权的进一步扩大提供了合理的现实基础并使立法机关的控制与监督力不从心。因而我们不难理解，八二宪法规定全国人大常委会仅能对行政法规实行合法性审查，这也许是宪法对行政权强大这一客观状况的回应和承认。而国务院立法权范围的广泛性，又反过来给行政法规合法性审查基准的适用制造了上文所述的那些难题。

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