论行政法规之审查基准(6)

严格来说，对国务院立法权的限制并不属于行政法规审查制度之内。然而，上文提到，由于国务院立法权范围几乎是没有界限的，对行政法规进行合法性审查在实践中也难以操作。因而，行政法规审查制度的完善必须从源头上对国务院立法权进行限制。

从国务院立法权的来源看，其不仅享有法律授予的委任立法权，还享有宪法直接赋予的职权立法权。《宪法》第89条第一项规定，国务院有权根据宪法和法律制定行政法规。对宪法这一条文的正确解释，我们认为，国务院既有权直接依据宪法授予的职权制定行政法规，也有权依据法律的授权制定行政法规。即这一条既直接赋予了国务院职权立法权，也规定了国务院可以依据法律的规定取得授权立法权。这一解释是符合《立法法》第56条规定的。《立法法》第56条规定国务院可以在《宪法》第89条规定的职权的范围内制定行政法规，即是说，国务院可以在不经具体的法律或授权决定授权的情况下直接依据宪法的规定行使立法权。这样，我国宪法实际上将立法权同时配置给立法机关和行政机关，国务院在一定程度上具有\"准立法机关\"的地位。而与此相对应的，美国宪法第一条规定立法权均属于国会。当然，\"在专门的政府管理领域中，有些立法活动要求立法者对存在于该特殊领域中的组织问题和技术问题完全熟悉，因此由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要的专业知识的立法议会来处理这些问题要适当得多。由于诸如此类的缘故，现代立法机关常常把一些立法职能授予政府的行政机构\"[13](P437)。在德国，《基本法》第80条规定，法律可授权联邦政府、联邦部长或州政府发布具有法律效力的法规。然而，这一条只是规定行政机关可以取得委任立法的权力，并不直接授予行政机关立法权。行政机关\"还有赖于具体法律的具体委任，即由具体法律说明委任立法目的、内容、范围以后，委任立法方能真正实施\"[10](P2800)。因而，在美、德两国，行政机关的立法被称为\"委任立法\"，而委任立法权在行使范围和程序所受到的限制比宪法直接授予的职权立法权所受到的限制要严格得多。因而，在对国务院行政立法权进行限制的方面，我们可以效仿美国、德国的做法，取消国务院的职权立法权，规定国务院须在获得立法机关授权的前提下才可以制定行政法规。具体来说，将《宪法》第89条第一项规定的国务院有权\"根据宪法和法律制定行政法规\"中的\"宪法\"二字删去，并删除《立法法》第56条第二项的相关规定。从而，国务院行使立法权就须有法律的授权方可进行。这样，国务院立法权将受到严格的控制，其立法权范围也将得以明确，全国人大常委会对其进行合法性审查也就不会无从下手。另外，全国人民代表大会常务委员会还可以采用限制解释的方式解释《宪法》第89条，从而限制国务院权力。上文提到，国务院享有\"领导和管理\"经济的权力，\"领导和管理\"从字面上解释应当包括宏观调控和微观干预。此处全国人大常委会可以采取缩小解释的方法，将国务院\"领导和管理\"经济的权力限定在宏观调控领域，从而防止国务院权力过分干预社会经济的自我运行。

四、结束语

当代著名学者哈耶克在对欧美思想史和制度史研究的基础上指出了经验理性主义与建构理性主义是人类思想演进的两种不同路径。经验理性主义认为，法律不是由任何人主观设计出来的，也不是借助于演绎而构建的，而是通过长期的进化而形成的，是在特殊的历史时期由不同的因素合力作用而生成的[14](P283)。在美国、德国、日本等国所形成的行政法规审查基准正是在长期的审查实践中进化而成的。而对我国而言，我国的违宪审查制度从来没有被实践过，这个时候去谈论行政法规的审查基准并提出了相关的完善方案未免不是\"理性的自负\"——因为这种讨论及其结论完全没有实践经验加以印证。然而，基于行政法规审查制度的重要性，而我国违宪审查机制又缺乏可操作的程序和完善的技术，因而，本文对行政法规的违宪审查基准所做的理性假设和超前架构对我国违宪审查机制的完善应当是具有一定的积极意义的。

注释：

① 这里的\"合理性审查基准\"与上文所说的\"合理性审查基准\"不同，上文所说的\"合理性审查基准\"是与\"合法性审查基准\"相对应的概念，而这里所说的\"合理性审查基准\"应当为上文所说的\"合理性审查基准\"所涵盖。

② 同理，这里的\"合理性审查基准\"是与\"合法性审查基准\"相对应的概念，并不同于上文第(1)点所说的\"合理性审查基准\"，上文所说的\"全理性审查基准\"应当属于本处所说的\"合理性审查基准\"的方式之一。

③ 扩大全国人民代表大会常务委员会的审查权限与上文所说的权力分工合作原则是不矛盾的，因为在国务院权力过大的时候，扩大全国人大常委会的权力才能对行政权形成有效制约——这恰是权力分立制衡的应有之义。

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