审计论文发表欧盟外资并购国家安全审查制度对中国的启示(2)

根据现有的条文，一方面对公共安全和秩序的理解可以参照欧共体条约的第 46 条和第 58 条。 这两条是关于设立企业自由以及资本流动自由的例外规定。 也就是说，对外国投资进行审查或限制不得违反资本自由的基本原则。 公共安全与秩序仅仅是资本自由例外情形之一。 因而，对外资并购的公共安全审查并不违反欧共体和德国关于资本自由的规定。 另一方面，正如有学者所指出的，“对社会的根本利益造成实质性和充分的严重威胁” 表明，限制措施只有在例外情形下才可以采取，并且不属于行政法上广义的公共安全和秩序的特殊情形。[2]

2. 扩大受规制的收购企业范围至“间接收购者”。

原则上来说，在欧盟领域内设立的公司收购德国企业并不会受到调查，尽管《对外贸易和支付法》规定在“虚假安排”或“规避管制”时，仍可以进行调查。

然而，根据《对外贸易和支付条例》第 53 条的规定，即便直接的收购者是德国或欧盟企业，也可能被采取限制措施。 第 53(1)条规定，如果第三国的股东持有目标公司 25%以上的股份，或者收购之后的股份将超过 25%，德国经济部可以对第三国收购者任何直接或间接参与收购德国公司的情形进行调查。 间接控股是指收购者持有某一公司 25%以上的股份，而该公司又直接拥有被收购者超过 25%的股份。 显然，根据这一规定，收购者无需购买整个公司或控制性的股份(大于 50%)，只要收购的份额达到 25%就够了。 这一门槛的设立显然基于这样一个认识，即 25%的投票权就可以在很多情形使投资者阻止特定的商业决策。

对于企业是否属于欧盟境内，德国法律规定取决于实际有效的营业场所。 对于不具有法人资格的分支机构或简单的营业场所，与其代表的法律主体所具有的国籍相同。 相比之下，对于具有法人资格的分支机构，即便是第三国收购者所设立的，如果在其他欧盟成员国正常设立，则不具有“第三国”地位，而是应被视为欧盟境内的公司。 然而，任何通过或经由这类分支机构实施的收购都将被视为第三国企业的间接收购。 由这一规定可见，受管制的对象并不限于第三国投资。 该法也包括非直接收购，即收购者并不直接收购德国公司，而是通过购买另一个公司的股份，而该公司又为德国被收购的目标公司的股东。 在这种情况下，只要第三国投资者持有中间公司 25%的投票权，该中间公司又至少持有目标公司 25%的股份即可。 由此，完全发生在德国之外的交易也可能适用德国关于外资收购的法律。例如，如果中国公司购买美国企业，而美国企业刚好持有超过 25%的德国公司的股份，则中国公司可能会受到调查。 再如，如果被收购的是一家荷兰公司，若该公司在德国有一个控股的分公司，收购者若为美国公司，也同样会受到德国法律的调查。 更重要的是， 欧盟内部成员国的公司收购德国的公司，根据德国的立法也有可能被调查。 例如，如果英国公司被第三国投资者(如美国)持有超过 25%的股份，它收购德国公司 25%的股份时也会受到调查。

在审查程序方面，在该法案提交议会时，德国政府提出准备设立专门的机构来监督可能对公共秩序和安全造成严重威胁的收购情形。 因此，对于收购者而言，其并无义务去通知政府相关部门关于收购的行动。 不过，在现实中，收购者会自愿通知经济部，从而获得关于收购是否会造成威胁“公共秩序和安全”的答复。 现有的法律并没有对这类答复的期限作出规定。 如果提供了较为充分的信息，则根据一般情形，政府需要在两个月内作出决定。 根据《对外贸易和支付法》第 7(5)条的规定，由联邦经济部开展调查，经济部可以在三个月内完成调查。

(二)法国：缺乏明确的资本自由限制领域。

1. 一直相对谨慎的外资准入政策。

法国对外国投资的开放经历了一个循序渐进的发展过程。 历史上，法国政府并不欢迎来自外国的投资。 二战后，出于恢复经济的需要，加上美国援助欧洲国家“马歇尔计划”的实施，法国才开始引进外资。 随后，在欧洲经济一体化进程的推动下，法国才逐渐开放本国市场并放松对外资进入的限制。 然而，同欧盟国家相比，法国对外资的行政审批手续和管制一直都是比较多的，政府对部分行业实行行政管理并限制外国人从事某些行业的经营，尤其对军工和国防等涉及国家安全的敏感领域，对外资更是设有严格的特殊限制措施。

在 1996 年之前法国的外国投资法规定：影响公共职能、公共秩序、健康、安全或国防工业等部门的外国投资需要经过政府部门的事先批准。 法国的财政与经济部有权禁止没有获得适当授权的外资进入。 如果投资涉及到与国家安全相关的企业，财政与经济部就会向国防部门征求意见。 从 1996 年新的外资法制定后，法国针对欧盟国家投资者和非欧盟国家投资者作了区分，对于来自欧盟国家的投资者投资国家安全、公共健康、安全或秩序等领域并取得法国公司控制权的，不需要获得事先批准。 然而，对于国家安全的具体含义和涵盖领域，该法没有规定。 实际上，由于法国政府对主要的国防公司拥有多数的所有权，外国投资者进入这些领域非常困难。 而在 1993 年的私有化法律中，国防企业虽然被列入出售范围，但法律禁止政府将超过 20%的股份出售给非欧盟成员国的投资者。

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