审计论文发表欧盟外资并购国家安全审查制度对中国的启示(3)

2. 保守的外资审查制度违反欧共体法律。

2000 年， 欧洲法院裁决法国 1996 年的外国投资法违反欧共体法律，产生了阻止外国投资者在法国投资的效果。 法院要求法国明确规定其投资限制领域。 为此，法国在 2004 年制定了 2004-1343 号法案，修订了外国投资审查程序。 随后，在 2005 年颁布的部长法令中，规定在 11 个经济部门的投资，如果外国投资者试图获得法国公司的控股权或特定的比例，则需要经过法国经济、财政与雇佣部的事前批准。 这些部门包括：博彩业;私人安全;研究、开发或生产用以阻止病毒或细菌非法用于恐怖活动中的方法;涉及生产用于拦截通讯和监听对话的设备; 关于信息技术产品和系统安全的测试和证明;生产或提供确保信息系统安全的产品或服务;军民两用的物品和技术;密码技术设备和服务;承担国防机密的公司所开展的业务，尤其在国防合同或安全条款下进行的;研究、开发或交易用于军事目的或战争物质的武器、弹药、火药、爆破物质;公司基于承包合同所开展的、为国防部门设计或提供设备的业务，无论是直接承包还是分包的方式，是为上述第 7 项至第 10 项的部门生产产品或提供服务。

2006 年 10 月， 欧盟委员会正式要求法国修改其条例。 2008 年 2 月，法国对欧盟委员会的要求做出回应并提出修改建议。 随后，法国修改了对外国投资进行审批的法律程序。 该程序规定：在影响公共政策、公共安全或国防利益等特定领域，在法国建立的公司若获得超过 33.33%的股份时，就需要适用事先审批程序的规定。 对于来自欧盟、冰岛、挪威和列支敦士登的投资， 批准程序的范围相对较小;而且只有在投资者存在违反刑法嫌疑，或是在其无法保证设立特定企业的能力、研究、技术或安全时，或是无法确保公共服务或军事物质的生产时，交易才被禁止。

欧盟委员会屡次要求法国修改外资并购审查法律的原因在于：法国在外资并购领域的审查制度不具有透明度和可预见性，可能会被滥用，从而侵蚀欧共体条约资本自由的基本原则。

(三)英国：渐趋收紧的外资自由政策。

英国的法律并没有对外国直接投资基于国家安全特别设置专门的法律机制。 不过，英国政府有权根据国家或公共利益阻止国内企业或外国投资者对英国企业的并购或接管。 英国也对特定领域的外国直接投资进行限制;同时，政府对一些关键性的私有公司持有特定的股份，以便在特殊情形下限制外国投资者的控制权，或是由政府行使特定的否决权。

英国 1975 年《工业法》规定：政府有权干预非英国居民违反英国国家利益对重要的制造业的接管。 该法并没有对重要一词做出界定，但无疑包括与国防有关的部门。 不过，英国政府到目前为止并没有过行使这一权力。1973 年的《公平贸易法》规定对外资并购进行反不正当竞争审查。 该法允许对竞争以及公共利益产生不利影响的交易进行审查。 该法对违反公共利益的界定较为宽泛，在确定时可以考虑的因素包括有效竞争、消费者利益、新产品的研发、成本降低、企业和劳工的平衡等。

总体而言， 英国是欧盟经济开放程度较高的，但对外国投资的管制在近年来也在英国被讨论。 对某些为政府所有或由政府机构控制的产业的外资准入设置了审查机制和限制：国防、核能领域对外国公司和英国公司均有限制;收购大型或经济上有重要影响的英国企业，必须获得政府批准;银行和保险公司开业前，必须获得金融服务局及政府的批准。 此外，由于外国资本在能源部门并购事例的增多，英国正在考虑修改外国投资法，或是修改目前的审查程序。

从以上三个国家对外资并购的审查可见，欧盟成员国在 20 世纪以来纷纷通过修改立法、 制定新的法律等方式，加大对外资并购的审查力度。 尽管审查的依据各有不同，但多数是以确保国家安全不受威胁为主要目的的。 与美国相比，欧盟国家对外资并购的审查在立法权限上要受到来自欧盟层面上的限制。 欧洲法院会对成员国外资并购立法是否违反资本自由的原则作出认定; 并且随着 2009 年《里斯本条约》的生效，欧盟取代成员国享有在投资领域立法的专属权力，对成员国投资立法和投资政策的审查将更加严格。 不过，从上述各国的立法可见，扩大对外资并购国家安全审查的范围和领域似乎正在成为欧盟国家难以抑制的冲动。

二、欧盟层面的“国家安全”审查制度：与市场竞争和反垄断相竞合。

严格来说，欧盟层面是不存在关于外资并购国家安全审查的法律制度的，因为欧盟作为区域化组织，其宗旨在于促进各成员间的经济一体化，资本自由化是其最终的价值追求。 而且，欧盟并非一个国家，不存在国家安全受威胁的可能。 不过，与其他国际经济组织不同的是，欧盟具有独立经济体的特征，为了维护欧共体市场的完整性，就需要在欧盟层面适用统一的竞争政策。 因此，当欧盟面临其他国家在欧盟市场的不正当竞争行为时，就会基于这种超国家层面上的市场安全考虑，对其进行审查。

(一)对主权财富基金的规制：市场竞争秩序的维护。

主权财富基金(Sovereign Wealth Fund)是指由政府所拥有的投资基金，构成基金的金融资产包括股票、债券、财产权以及其他金融工具。 一般情况下，主权财富基金通常还包括政府财政盈余，或是中央银行的官方外汇储备。 根据国际货币基金组织的统计， 主权财富基金在 20 世纪 50 年代就已存在，但它在过去的 10~15 年才在世界范围内大量增加。2007 年，主权财富基金的数量就在 2 万亿 ~3 万亿之间，近来增长更快。

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