审计论文发表欧盟外资并购国家安全审查制度对中国的启示(5)

在“山达基教派诉巴黎”一案中，④山达基教派(Scientology)对法国的一项外资审查制度提出质疑。该制度规定，“外国投资如果可能构成威胁公共政策或公共安全，应事先经过相关部门授权。 ”但该制度并没有对威胁公共政策或公共安全作出任何解释。 欧洲法院认为，该审批制度限制了资本流动自由。 欧盟法院注意到公共政策和公共安全在法国法律中“并没有更详细的界定。 因此，投资者并不能从中获得关于在何种特殊情形下，投资需要经过事先授权的信息。 ”正是考虑到这一点，欧盟法院最后判决：“由于缺乏精确，个人无法获悉其来源于《欧共体条约》第 56 条的权利和义务。 因此，该制度与法律的确定性原则相冲突。 ”显然，从措辞看，欧洲法院并非禁止法国基于公共安全对外国投资进行审查，并要求其获得事先批准，而是担心如果不对公共安全做明确规定，该制度可能会被不加限定地滥用，成为对一切外国投资进行审查的借口，从而损害资本自由的基本原则。

(二)欧盟委员会诉西班牙案：审查结果应具有可预见性。

在“欧盟委员会诉西班牙”一案中，⑤西班牙法律规定：特定的外国企业收购国家重要的能源公司的控制性或重要的股份(至少 3%的资本或投票权)时需要作出通知;西班牙法院在两个月的期限内有权撤销或修改新股权持有者的任何投票权，在作出这一决定时必须考虑新投资对能源公司可能造成的严重风险和消极效应， 投资者将受到透明度、独立性、风险管理、经营方针、安全能源供应的能力、遵守公共服务义务以及保护公共利益和能源政策等方面的审查。 欧洲法院认为，西班牙对资本自由流动的限制不具有正当性，即使法院承认保护能源供应是一个有效的正当性目标。 仅在收购时对投票权进行限制并不足以防止投票权在事后以一种有害的方式行使。 也就是说，审查的结果有两种可能：

允许收购或撤销(修改)收购。 当允许外国企业收购国内能源公司，但外国公司事后仍采取加强控制权的方式使企业的经营活动影响本国的公共安全。 这时，该制度不能充分地证明其所宣称的“保护能源安全”的目标。 同时，法院还注意到该立法在对撤销或修改投票权方面走得太远，并不局限在那些与能源安全有关的领域。

(三)欧盟委员会诉比利时案：审查程序应透明与公开。

在“欧盟委员会诉比利时”一案中，⑥比利时通过了一项法律，要求针对 SNTC 和 Distrigaz 两个公司的核心资产的任何申请、担保或其他改变必须事先通知政府;部长在接到交易通知的 21 天内，如果认为交易严重影响了比利时在能源部门的国家利益，有权对交易进行阻止。 欧洲法院认为，这种对资本自由流动的内在限制是正当的：因为该体制是关于禁止交易，而并非对交易进行事先审查;有严格的时间限制;政府对交易的介入也仅限于核心资产的处理;介入的权力限于对能源政策目标的实质性威胁;提供了有效的司法审查。 比利时的立法之所以不违反资本自由原则，关键在于其不仅在立法宗旨上而且在具体制度设计上，都是为了确保本国的能源部门不被外国公司控制。

由此可见，在对外国投资进行审查时，无论是从安全方面的考虑还是依据国家干预的评估标准，法院似乎要求审查具有相当程度的可预见性。

四、欧盟外资并购国家安全审查制度对中国的启示。

综合考察欧盟各国对外资并购进行国家安全审查的立场，对关系到国家安全和国家竞争力以及技术的保护是审查的原因之一。[4]近年来跨国并购的大量发生，加上经济危机的影响，也使一些国家开始关注并购所可能产生的失业问题。 而大多数并购对能源和稀有资源领域的进入则进一步加大了这些担忧。 外资对能源和矿产公司的直接控制自然就会成为政治性的问题，从而与国家安全问题联系在一起。 纵观欧盟、欧盟主要成员国以及欧洲法院关于外资并购国家安全审查的法律实践， 可以发现，资本自由的原则一直是制约过度审查的主线。 对于中国政府和企业来说，欧盟的法律实践具有重要的启示。

(一 )恰 当 处 理国 家安全 审 查 制度 与 资 本 自由原则的关系。

目前，欧盟及其成员国对外资并购的“国家安全”审查所涉及到的典型事例并不多，这主要是因为欧盟一直采取外资开放的政策。 而在欧盟成员国之间，对外资并购的国家安全审查就更为少见。 尽管欧盟各国长期以来奉行资本自由的政策，但在本世纪以来， 欧盟主要国家纷纷修改外资并购立法，加大对外资并购国家安全的审查，审查标准日趋严格，审查范围愈发放宽。 这既有对当前日益多元化的国家安全威胁进行应对的成分，也有从经济角度考虑，作为用于保护本国企业利益的借口。 资本自由原则在国际投资领域向来就不是一个具有普遍义务性的规则，相反，它在不同时期的宽严程度完全取决于一国的经济发展状况。 当一个国家在经济发展方面对外来资本、外来技术和管理经验的利用需要迫切时， 就会放松对国家安全的资本准入审查;相反，当一国在特定领域的经济发展程度和技术水平处于领先地位时，就可能会基于一定的理由对外资进行限制。 国家安全威胁只不过是诸多理由中最具正当性且最不需要充分论证的一个而已。 因此，撇开直接影响国家安全的投资领域，在经济领域内我国外资并购国家安全制度的建立和完善必须首先准确把握国家当前经济的发展水平，充分认识国家安全审查制度与资本自由的关系，在二者之间作出恰当平衡。

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