审计论文发表欧盟外资并购国家安全审查制度对中国的启示(4)

各国对于外国国有企业或主权财富基金的投资都尤其关注。 由于主权财富基金是政府所有，因此有国家担心其可能受政治目标指引，而非以企业的利益最大化为目标;或者其投资决策可能会受到基金所在国的干预。2008 年，欧盟委员会发布《欧盟关于主权财富基金的共同方式》， 建议欧盟领导人达成共同的方式来增强主权财富基金的透明度、可预见性和责任性。 该《共同方式》提出了欧盟关于主权财富基金投资的管制方式。 尽管委员会明确规定文件只涉及“主权财富基金”，但对特定成员国对来自第三国的投资进行限制的做法也给予了关注。

欧盟委员会指出，在欧盟法律框架内，欧共体条约第 56 条关于成员国之间以及成员国和第三国之间关于资本的自由流动的原则应当适用，但资本的自由流动并非绝对。 作为条约的基本原则之一，条约第 57(2)条从两个方面对其作出规定：首先，共同体可以通过特定多数方式对来源于第三国的直接投资采取措施;其次，不排除共同体可以通过一致决议对外国主权财富基金的直接投资采取限制措施。

但是，委员会不赞成在欧盟层面上采取管制性的干预措施， 而是建议制定主权财富基金行动守则。 对于国内立法来说，委员会认可成员国有制定管制或调整主权财富基金的国内措施的权力，并指出这项权力受限制。 根据委员会的看法，这些国内措施在下列情况下是允许的： 措施与条约是相符的;不违反比例原则和非歧视原则;并与国际义务不发生冲突。

欧洲法院对于成员国如何采取与条约完全相符的措施提供了进一步的指引。 欧盟法院指出：单纯依靠经济背景来认定并不能证明条约所禁止的交易具有正当性。 它还提出评估比例性原则的标准：措施必须旨在保护合法的普遍利益;对于实施审查权力的可预见的严格的时间限制;资产或管理的决策必须具体列明;以及机制的目标和稳定的标准必须受到法院的有效审查。③委员会注意到欧盟的《并购条例》禁止成员国针对存在不正当竞争嫌疑的投资采取此类措施。 并购条例所采取的“一站式”方式是基于收购或其他聚合交易具有“共同体层面属性”的目标，在此类竞争方面的投资，委员会保留了专属的权力。

同其他外资并购相比，主权财富基金因其特殊的属性而不存在“是否为外国政府拥有或控制”方面认定的困难。 因此，在特定领域，基于国家安全的理由禁止主权财富基金投资并不会引起很大的争议。然而， 从欧盟对主权财富基金管制的态度可见，主权财富基金如果能以透明、可预见、并且风险可控的方式运营，对成员国的国家安全威胁并非主要考虑因素。 因此，对主权财富基金的管制更多应基于公平竞争市场秩序的维护。

(二)对能源部门的规制：基于垄断所产生的国家安全考虑。

欧盟近期的一些立法计划，包含对外国投资者投资特定部门(主要是能源部门)的禁止。 例如，根据 2007 年的《天然气指令》(草案)的第 7 条 a 项和《电力指令》(草案)的第 8 条 a 项的规定，欧盟禁止第三国的个人控制传输系统或传输系统处理器。 在能源的生产和输送方面，欧盟主张对能源供应实施所有权分割(Ownership Unbundling)，并认为这是一种能阻止市场地位滥用的重要方式，能保障有效的和竞争性的市场存在。

所谓所有权分割，根据天然气指令第 7 条的规定，是指拥有传输系统的企业或个人不得同时直接或间接地控制生产或供应设施。 其中，“控制”既包括禁止取得所有权或其他形式的控制权，也包括对于已经存在的所有权或控制进行剥离。 这一剥离义务的规定引起了广泛质疑，认为其侵犯了财产权。

当然，天然气指令的第 7a 条并非单纯的“分割”措施。 对外国投资者控制传输系统的禁止，也被视为是一种能源安全机制。 由于能源的策略性和经济重要性，能源供应的安全和稳定通常依靠排除或限制外国公司在这一领域的投资来实现。 对外国投资能源部门进行限制，在指令中设有两个例外，一是不违反共同体的国际义务;二是共同体可以通过缔结国际协定来修改这种限制。 也就是说，如果欧盟与其他国家签署相关国际协议，外国投资者就可以被豁免进入能源市场，并且不受“所有权分割”的制约。

不过， 有学者质疑这一规定违反了 WTO 服务贸易总协定欧盟在市场准入的具体承诺，也违反了投资协定的规定。 因为针对外国投资者已经存在的能源生产和供应设施进行所有权分割等同于征收。[3]虽然根据双边投资协定的规定，征收和国有化的条件之一是要基于公共利益。 不过，投资协定关于征收条件的公共利益的含义通常是因为特定的事件发生而产生征收的必要。 显然，仅仅根据市场竞争来实施所有权分割不能满足征收的前提条件。

三、欧洲法院的实践：审查程序上的条件满足。

欧洲法院对于适用“国家安全”确立了一系列标准。 除了需要满足是否存在一个非常重要的国家安全目标之外，法院还确立了一系列程序要求用以判断国家安全审查是否违反了资本自由流动原则。

(一)山达基教派诉巴黎案：审查范围应具有明确性。

转载请注明来自：http://www.uuqikan.com/shenjilw/17478.html