河北职称论文发表透析变性人的婚姻家庭权利(2)

所以，笔者认为，不应将离婚作为实施变性手术的先决条件，虽然这样可以简化变性后的婚姻问题纠纷和子女抚养问题，但是在法理上却行不通。为了适应我国整个法治社会的进程，保护当事人权益，应该允许当事人对变性前是否离婚有选择的权利。

(二)有配偶者变性后原婚姻关系的处理

1.对民政部《答复》及相关观点的评价

对于如何解决变性人的婚姻问题， 2002年民政部在《关于婚姻当事人一方变性后如何解除婚姻关系问题的答复》(以下简称《答复》)中指出：“(当事人)在办理结婚登记手续时符合结婚的实质要件和形式要件，结婚登记合法有效，当事人要求登记机关撤销婚姻关系的请求不应支持。如果双方对财产问题没有争议，登记机关可以参照协议离婚处理，离婚效力自婚姻关系解除之日起算，双方因财产分割发生争议起诉至人民法院的，人民法院在解除当事人婚姻关系的同时一并解决财产问题。”笔者认为，此《答复》内容与法理相悖，与婚姻关系的本质不符，有违于我国的传统习惯、伦理道德及现行立法。我国《婚姻法》第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚”。《婚姻登记条例》第10条规定：“内地居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记”。根据上述法律规定，即能推论出离婚的当事人必须是男女不同的性别。换言之，法律关于离婚主体的规定是指“男女双方”，而不是“男男双方”或“女女双方”，两个男人或两个女人是不能提出离婚的。

如前所述，婚姻的主体要素是男女两性，不管是婚姻关系的建立还是婚姻关系的解除，都只能是发生在异性之间，这为世界上绝大多数国家所肯定，虽然目前少数西方国家如荷兰、比利时、加拿大、挪威及美国的部分州相继立法承认了同性婚姻，其他欧洲国家如法国、意大利和西班牙的某些地区也陆续出台了与同性婚姻有相似意义的家庭伴侣法，但是我国是不会认可同性婚的，现行立法也只承认异性结合的婚姻形式。如果变性人与配偶的婚姻关系参照离婚办理，就等于变相承认同性婚，造成同性离婚的结果，如此就会与我国现行法律相矛盾，陷入法理上和伦理上的困惑和尴尬：一方面，我们不承认同性婚，一方面又要让他们按离婚程序解除婚姻关系[4]。还有一个尴尬的问题是：有配偶者变性后，如果双方都不愿意解除婚姻关系，能否强制他们解除呢?众所周知，在当今社会主义制度下，不适用中国封建社会特有的“义绝”离婚制度(义绝是我国古代所特有的一种强制离婚制度，是指如果夫妻之间、夫妻一方与他方的特定亲属、双方特定亲属间出现了一定的事件，经官司处断后，认为夫妇之义当绝，强迫离异，若不离异，即予处罚，这反映了封建统治阶级对婚姻家庭的直接干预。)。婚姻关系的解除是以当事人的请求为前提的，没有当事人的离婚请求，任何人不能强制当事人解除婚姻关系。如果当事人没有提出解除婚姻关系的请求，他们就会继续像变性前一样生活，如此一来，又等于变相地承认了同性婚姻。

有一种观点认为，此种情形可参照婚姻关系终止原因中的死亡(包括宣告死亡)的精神办理，这是婚姻关系终止的自然原因，而离婚则是婚姻关系终止的人为原因，即夫妻中一人做了变性手术后，其赖以存在的婚姻属性和法理基础就不存在了，我国婚姻法规定，男女双方自愿离婚的，准予离婚，即离婚的主体是一男一女。既然我国不承认同性婚，就应视为他们双方的婚姻关系已自然终止，推定一方为自然死亡，且发生与自然死亡同等的解除婚姻关系的效力，无需再去履行离婚的法定程序[4]。笔者认为：此观点固然可以解决“变性人与配偶的婚姻关系参照离婚办理”带来的尴尬，但其不符合法理基础。按此观点，夫妻一方变性就推定其自然死亡，换言之，变性等于自然死亡，这显然是讲不通的，配偶一方死亡是婚姻关系终止的自然原因，变性显然不是自然原因，而是人为原因。

2.应把变性视为婚姻关系终止的单独的一种原因

在近现代的绝大多数国家法律中，都把死亡和离婚视为婚姻关系终止的两个基本原因。我国亦采用此种立法例。然而在人类历史的发展过程中，婚姻关系终止的原因并不是一成不变的，在不同时代的法律中是有所不同的：如在罗马法中，与奴隶制相适应，导致婚姻关系终止的原因除一方死亡和离婚外，还包括一方发生“人格大减等”即因受奴役而失去罗马公民权;又如在寺院法中，由于实行禁止离婚主义，配偶一方死亡成为婚姻关系终止的惟一原因。然而随着科学技术的迅猛发展，在婚姻家庭领域，越来越多的新情况新问题得以涌现，必然会对人类社会的伦理、道德、法律制度等形成巨大的冲击。法律应该紧跟形势、与时俱进，及时对一些新型社会关系用法律加以调整。有配偶者选择了变性，就意味着婚姻关系的解体，婚姻关系是一种民事法律关系，一方“变性”这个法律事实足以导致婚姻关系的终止，但不是推定变性人自然死亡，而是把变性视为婚姻关系终止的单独的一种原因，如此，前述的尴尬和困惑问题就会迎刃而解。变性人变性后应及时向公安部门申请性别变更登记，变性人与配偶的婚姻关系自批准性别变更登记之日起终止。

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