期刊发表网过失共犯理论(3)

　　2.日本的司法判例

　　基于刑法的不明确规定，日本司法实践在过失犯的共同正犯问题上有相互矛盾的判例，其早期判例完全否定过失犯可以成立共同正犯，近来出现某些肯定立场的判决，特别受到了刑法学界的高度重视。

　　(1)否定立场

　　在战前，大审院基本上对过失共同正犯采否定见解[3]。例如明治44年3月16日判决，针对过失致死案件，虽认为被告等人因共同过失行为导致他人死亡，但此种过失犯仍不适用总则有关共犯之规定，故原判决论处被告过失致死罪，不适用刑法第60条共同正犯的规定是为妥当，认定皆为过失同时犯。大正11年10月23日针对过失伤害案件判决，认为过失犯并不存在共犯关系，故自己及他人的过失是造成伤害的共同原因，不必对其他共同者所造成的伤害结果负责任，不问被害者是否有共同过失，其行为人仍应各自负责。在战后，日本主要也是否定过失犯的共同共犯成立。例如广岛高等裁判所昭和32年7月20日判决，针对因两名外科医生共同医疗，指示护士为病人注射，因疏于监督，且在护士误认注射液，导致患者中毒死亡一案中，认为仅为过失行为的竞合，并不成立共同正犯。秋田地方裁判所昭和40年3月31日针对施工责任者的被告及其三名工人判决，认为三名工人于屋顶进行装修工程之际，因不经意抽烟烧毁房屋，虽然有共同目的或共同行为关系，但是该施工工人吸烟行为仅是时间场所的偶然关系而已，不具有失火罪的意思联络或共同目的，从而否定成立共同正犯。

　　(2)肯定立场

　　最高裁判所昭和28年的判例肯定了过失犯的共同正犯，对于饭店的两名共同经营者，因为不注意而没有检查产地不明的酒类中是否含有工业用酒精甲醇，就将其贩卖给了客人的行为，认为是违反当时的有毒饮食物等取缔令(昭和21年敕令第52号第41条第一项后段)及刑法第60条规定的过失共同正犯。下级审的判例中承认过失共同正犯的判例有名古屋高等裁判所昭和31年10月23日判决(裁判特报第3卷第21期第1007页)：原判决认定被告二人为厨师使用火炭煮饭，则其对于其工作场所之炭火如过热则有熏焦其下部床板而有起火之危险应有认识，如对此种情形不予详细注意，进而意思联络而不采取预防措施即行返家，亦即未尽防止结果发生之义务，以此点认为被告二人成立共犯关系，至属相当，故原判决适用刑法第60条亦至正当，所谓适用法条错误之论旨，显无理由。此外，京都地方裁判所昭和40年5月10日判决也承认成立业务上过失致死罪的共犯{5}。此外，1965年京都法院判决两名铁路工人成立业务过失致死罪的共同正犯：他俩在分担道口警戒时，怠于确认接近的列车，由于过失没有降下道口栏杆，发生列车相撞事故，造成两人死亡{6}。

　　3.我国台湾地区

　　虽然台湾地区关于过失共同犯罪的争议现在比较激烈，但是基于现行刑事立法未明确规定过失共同正犯，实务上直到目前为止没有肯定过失共同正犯概念的判例。

　　综合大陆法系立法例和德、日以及我国台湾地区的司法实务状况，我们可以基本得出如下结论：其一，关于过失共同犯罪的成立与否，并不存在绝对的立法体例，其主要还是和各国的司法实践需要及刑法理论发展密切相关;其二，大陆法系国家关于过失共同犯罪争议的判决仅仅是集中在过失共同正犯的概念上，关于过失教唆犯和过失帮助犯的肯定性判决尚未出现，并且都是基于本国的现行立法规定而进行，是一种以现行法规范为依据进行的法实践活动，严格遵守了罪刑法定原则;其三，整体上而言，大陆法系国家目前主流立场还不承认过失共同正犯的成立，依然坚持传统的共同犯罪理论，但是随着时代的推进，过失共同正犯的概念开始逐渐得到肯定，这种趋势需要予以认真对待。

　　接下来的问题是，如果采取肯定立场，过失共同犯罪的理论基础究竟是什么?其又是否必须应当建立一个与共同故意犯罪完全不一样的释义学及法伦理基础?与此同时，我们需要明确，共同犯罪理论是否应当扩张至整个过失犯领域，而过失共同犯罪的类型又应当如何理解?就此，以下将予以进一步探讨。

　　三、过失共犯的理论基础、争议及其探究

　　如前文所述，关于过失共同犯罪的争议，大陆法系的刑法学者们都是在本国现行刑事立法的范畴之内进行的，即基本是在刑法诠释学的范畴内予以探讨。反对过失共同正犯概念，并反对将共犯扩张至过失犯领域的学者们，仍然坚持原有的共同犯罪立场，认为共同犯罪必须具有意思联络，必须能够证明因果关系的存在;捍卫过失共同正犯、并且开始走得更远，主张过失教唆犯、过失帮助犯都能成立共同犯罪的学者，则开始努力建构新的理论基础，以期强而有力地说明过失共同犯罪的合理之处。考虑到已有学者对德、日以及我国台湾地区的过失共同犯罪理论及其基础、争议观点有比较细致的阐释分析[4]，本文在此只是简略地对过失共犯的理论基础和争议进行必要说明，并表明本文的见解。

　　(一)过失共犯的理论基础

　　任何一种学说的成立均有其理论基础，对此，过失共同犯罪也不例外。关于共同犯罪成立的原理，历来有犯罪共同说和行为共同说的区别[5]。犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪，强调行为人之间须有意思联络才可以成立共犯，从理论上进一步加以引申的话，在主观上它必须有共同的犯意存在，共同犯某个特定犯罪的故意或者犯意存在，客观上的行为未必要一样;行为共同说则认为，共同犯罪是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为，而不是共同实施特定的犯罪，或者说，各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同犯罪，即行为人基于共同行为而各自实现自己的犯意，行为人之间不需要有意思联络就可以成立共犯。这两种学说均主张故意犯罪成立共同犯罪，但是对于过失犯罪能否成立犯罪则有分歧，犯罪共同说认为过失犯罪中不能存在行为人的意识联络，故不成立共同犯罪;而行为共同说认为犯罪是行为者人身危险性的征表，成立共同犯罪不需要行为人的主观联络，过失犯罪也可以成立共同犯罪。

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