期刊发表网过失共犯理论(4)

　　整体上，在刑法领域犯罪共同说居于主导地位，共同正犯要成立，必须具备主观和客观两个要件，主观要件是必须要有共同犯罪的意思，通常所有见解都是用必须有共同意思联络来做表达，大家相互之间共同理解，有共同的意思存在，客观上必须有共同实行犯罪的行为{7}。根据此种通说见解，Puppe教授强调只有满足下列三个条件，行为人之间的相互归责才是有依据的：首先，行为人必须根据在犯罪行为前(例外的情况下在犯罪开始时)所互相约定的犯罪计划分担实行犯罪行为;其次，犯罪计划必须是以故意实施构成要件作为对象;最后，每个共同正犯在犯罪行为实施时都必须分担行为，并且由其分担的行为导致结果发生{1}。很显然，过失共同正犯不可能符合上述条件。基于犯罪共同说，过失共同犯罪不具备犯罪行为的故意和共同的犯罪计划，也不具有个别共同正犯与结果发生之间的因果关系，过失共同犯罪的概念必须引进其他的行为共同性，或者说明这种因果关系可以用什么来加以取代，这正是关键所在。

　　一般认为，捍卫过失共同正犯或者过失共同犯罪能够成立的学者主要是持行为共同说的立场，因为基于行为共同说，共同实行的意思只要是共同进行犯罪行为的意思即已足够，所以既可能存在过失犯的共同‘正犯，也可能存在故意犯与过失犯的共同正犯，但是并不绝对，比如日本的大塚仁先生，以往基于犯罪共同说的见解否定过失共同正犯的成立，后来看法却发生了转变，认为当法律上对共同行为人科以共同的注意义务时，如果存在可以认为共同行为人故意违反了其注意义务这种客观的事态，即在此存在过失犯的共同正犯的构成要件符合性，进而，在也承认各个共同行为人存在责任过失时，就可以认为成立过失犯的共同正犯{5}。其他基于犯罪共同说采肯定过失共同犯罪立场的学者还有福田平、内田文昭等日本学者。

　　虽然按照行为共同说，过失共同犯罪有成立的可能性，但是，过失共同犯罪成立的释义学基础及其法伦理根据究竟何在，究竟是什么因素使得我们得以判定过失的数人均应对结果的发生作为正犯承担责任，依然需要细致论证。

　　(二)过失共犯的理论争议及其探究

　　仅仅坚持犯罪共同说还是行为共同说，并没有什么特别的意义，那只是为过失共同犯罪成立与否找到了一个出发点。关键的是，如果要成立过失共同犯罪，适用符合“部分实行全体负责”，那么过失行为人之间需要什么样的共同性，对过失行为人均作为正犯予以归责的基础又是什么，这依然是理论的争议焦点。

　　如前文所述，由于在共同正犯通说的立场上采犯罪共同说，要求行为人之间有共同故意，所以否定过失共同正犯，但是在行为共同说看来，因为重点从故意的共同发展到行为的共同，所以就采取了肯定过失共同正犯的余地。但是，即使是基于行为共同说的立场，仍旧有学者主张应该要有对于过失犯实行行为的共同意思，认为这种意思疏通内容是“部分实行全体负责”的根据。此外，也有人认为应该要有共同义务的共同违反，亦即除自己的注意义务外，于同时做事时若有注意另一人行为的状况的注意义务时，会成立过失犯的共同正犯，然而对于这种通说见解，有学者批评说，即使是共同义务的共同违反，也只需就行为人各自注意义务的违反追究过失责任即可，即认定成立过失的同时犯就可以解决问题，而不必采取奇妙的过失共同正犯理论{5}。这种批评在有些境况下显得合理，但应当承认，过失的同时犯和过失共同正犯属于不同的概念，仅仅是运用过失的同时犯来处理问题很多时候并不能实现法规范保护的需要。

　　德国的学者们就肯定过失共同正犯而言，做了很多尝试和努力。有学者强调区别意思与意识的基本概念，认为违法性的意思在故意和过失之间并无任何区别，在故意犯中可存在的意思关系也应该存在于过失犯中，从而主张共同正犯是以意思的共同为特征，进而导出过失共同正犯能够成立;而另外的学者认为过失共同正犯无须针对特定的犯罪结果，其理由包括R. Frank教授主张的行为人对犯罪行为相互了解和A. Lobe教授主张的行为人基于一个共同决意进行行为分工原则;此外，C. Roxin教授则认为，过失犯并非行为人为了实现自己所想要实现的结果，仅是因为其未善尽注意而违反了注意义务，因此过失犯的结果归责是以违反了注意义务为理论根据，进而指出过失共同正犯的理论根据在于共同违反义务，H. Otto教授也持此种见解[6]。我国学者冯军教授以大塚仁教授的“限定的肯定说”为基础，在我国现行刑法规定下展开论证，也认为应以违反共同注意义务作为过失共同正犯的理论依据，但是其特别强调共同过失犯罪和过失共同犯罪并不相同，“过失共同犯罪是指一人以上负有防止危害结果发生的共同注意义务，由于全体行为人共同的不注意，以致危害结果发生的一种共同犯罪形态;共同过失犯罪是指一人以上的过失行为共同造成了一个危害结果，但是在各行为人之间不存在共同注意义务和违反共同注意义务的心理”{8}。即认为共同注意义务是界定过失共同犯罪的基础，而共同过失犯罪则是行为人之间虽不具有该项义务，但由于违反了各自的义务而造成了危害结果的犯罪形态。就此，反对者认为，法律上根本没有“共同注意义务”这样的概念，最终每一个注意义务都要由个人来具体承担，我们依然不知道在规范上根据什么事实可以认定共同注意义务的存在。

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