期刊发表网过失共犯理论(5)

　　和前面的观点不同，在前述可能产生重要影响的德国皮革喷剂案中，还有见解认为认定过失共同正犯成立的依据在于，行为人之间存在某种共同的行为计划，透过这个共同的行为计划，所有参与人的行为可以被总结为一个所谓的整体犯罪行为。但是本文同意，正如反对者批评的那样，对于找不出个别行为人责任的多数人，用某种名称把他们视为一个整体，然后将结果的发生作为集体的罪责归责于他们，不管用什么样的概念来描述共同的行为计划—共同注意义务抑或共同引起不被容许的风险，都不是由构成要件本身所定义的共同犯罪计划，在当事人之间就找不到规范判断上正当的共同性。那种试图以过失共同正犯概念取代因果关系的尝试注定会失败，对于此类的案件应当在因果关系的层次加以解决，这个问题其实涉及的是多重因果关系(累积的因果关系或择一的因果关系)，其特征在于，事实上导致结果发生的因果流程的必要条件可以重复地被满足{1}。

　　实际上，无论以什么理论作为主张过失共同正犯能够成立的依据，在最根本上都是要将那些过失的多个行为人当作正犯进行处罚，也即是说，如果无法证明究竟是谁的过失行为导致了损害结果，那么，这种因果关系上的证明困难就可以因为过失共同正犯的成立而加以解决。但是，在因果关系证明困难的时候，是依据存疑有利于被告人放弃归责，还是主张仍然将共同犯罪扩张至过失犯领域，从而对被害人的受损法益进行刑法保护，这才是实质上的考量。根据德国、日本和我国台湾地区的刑事立法，基于教义学承认过失的共同正犯并不违反罪刑法定主义，所以是否应该承认，其实牵涉到除此之外的其他实质考虑。其一，如果不承认过失犯的共同正犯，是否可以用单独犯来进行处罚?

　　如前文所述，随着社会的进步发展，过失犯罪出现了新的类型，原有的过失犯罪理论不能合理地实现刑法的规范保护任务，无法都以过失的单独正犯进行处罚。

　　本文认为，从因果关系的角度进行思考，共犯的因果关系比起单独正犯的因果关系要更加扩张，在那些不可能成立单独过失犯的情形下，存在以过失的共同正犯予以处罚的余地。除此之外，对于问题很多的不真正不作为犯的处理，有时若是适用单独犯很难判定行为人是否居于保证人地位，承认过失共同正犯的观点，会有可能成立保证人地位。

　　其二，共同正犯“部分行为全部负责”的根据在于对于构成要件该当事实具有因果性，这种因果性是由物理因果和心理因果构成的，而物理的因果本来就与故意的有无无关，至于心理的因果方面，也不以故意的共同为必要，只要对于构成要件该当事实的实行具有意思联络，即使没有共同的故意，也可以肯定心理的因果，例如前文所列共同经营餐饮业的案例即为如此。

　　其三，反对的主要理由之一在于，认为扩张的共犯因果性加上扩张的过失犯概念，会引起处罚范围的过分扩大，不利于刑法的人权保障机能实现，所以不应该肯定过失的共同正犯。但是只要就共犯的因果性、正犯性以及过失做出严格的限定性解释，基本上并不会过度扩张处罚范围。并且对于结果加重犯的情形，就故意行为有共同的情事，此际并没有理由否定过失共同正犯的处罚可能。

　　其四，从被害人信条学及法益衡量角度而言，刑法更应重视和侧重于被害人的法益保护。过失的数人行为如果对于法益的损害均存在危险，只是因为某种偶然的因素使得其中某些人的行为没有直接导致危险转化为损害结果，而又无法证明是谁的行为直接导致了损害结果，那么在此时就应当考虑将过失犯的处罚延伸至危险犯领域，即过失共同使得他人的法益遭受现实危险，并最终实现了结果损害的，就应当成立过失共同正犯。

　　(三)本文立场

　　无论是反对者还是肯定者，其理论基础和理论分析均具有相对的合理性，但是是否应当承认一个新的刑法概念，最终还是要考虑刑法规范的社会现实化。基于前述阐释分析，本文认为，随着时代的发展，有必要从共同犯罪扩张至过失犯领域，这种扩张合理反应了现代风险社会发展的刑法应对，也体现了刑事实体法对被害人法益的重视。一方面过失犯的处罚不应仅仅限于实害性损害结果，应当对具有结果属性危险的过失犯罪予以肯定，另一方面应部分放弃故意共同犯罪理论基础，在此基础上有限度地承认过失共同犯罪的成立。具体而言，本文认为，当过失的数行为人因为违反共同的注意义务而使得行为之间具有共同性，这种共同的行为在整体上指向刑法保护的特定法益，形成了具有结果属性的现实危险，并且每个行为都和这种现实危险之间具有事实上的因果关系，虽然确定只是其中之一或几个危险行为直接导致了损害结果，但是在规范判断上这种择一或者重复的因果关系依然存在，此时，过失的数行为人均应作为正犯进行归责。

　　四、过失共犯(过失共同正犯)的类型展开

　　不难发现，之前的讨论主要是在围绕着过失共同正犯进行，那么，有无必要将共同犯罪理论扩张至过失犯的整个领域，即进而承认过失帮助和过失教唆的共同犯罪情形?

　　我国学者冯军教授分析认为，过失的教唆行为或过失的帮助行为不应被纳入过失共同犯罪的内容之中，这是因为在教唆行为、帮助行为与危害结果的发生之间本来就只有间接性，如果这种带有间接性的教唆行为、帮助行为是源于行为人的过失，那么，就不具有可罚性{8}。本文赞同这种观点，认为一方面，从各国立法例及实务来看，在这个问题上基本都持否定的态度，过失共同犯罪的适用过于扩张会导致处罚范围的过分扩大，而且在解释论上容易与现行刑法的规定相冲突;另一方面，从司法实践角度而论，过失帮助和过失教唆的共同犯罪情形还为数甚少，危害性也不明显，因此当前对于过失共同犯罪，还是应限定在过失共同正犯的范畴内予以进一步研究及司法适用。

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